CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 33540 CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33540 CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado acta N° 201 Bogotá D. C., octubre diecisiete (17) de dos mil siete (2007) V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por las Fiscalías 299 y 99 Seccional de Bogotá, 25 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado Décimo Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, con ocasión del informe rendido por el S.I. NESTOR EDUARDO PINTO – Comandante de Vigilancia de la Estación Sexta de Familia de Bogotá, en el que puso de presente que el 18 de mayo de 1994 acudió la menor B.L.A.T. en compañía de su hermana a la Subestación de Policía Nuevo Muzú, manifestando que venía siendo víctima de abuso sexual por parte de su padre CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ, la Fiscalía 99 Seccional de Bogotá – Unidad Segunda de Vida dio inició a la correspondiente investigación por resolución del 31 de mayo de 1991, ordenando la vinculación del prenombrado a través de diligencia de indagatoria.

Posteriormente, las diligencias pasaron a conocimiento de la Fiscalía 229 Seccional de Bogotá, donde mediante auto del 1º de abril de 1996 se dispuso oficiar al C.T.I. Seccional a fin de lograr la localización de CARLOS ARDILA GONZALEZ y escucharlo en indagatoria, indicando así que para mayor información podrían apoyarse en los datos que reposan en la Comisaría Sexta de Familia, sin obtener resultados positivos según se indicó en informe suscrito el 23 de agosto de 1996, en el que además se advirtió que tampoco había sido posible obtener los datos de ubicación de las ofendidas.

Ante tales sucesos, el despacho fiscal en resolución del 8 de octubre de 1996 ordenó el emplazamiento del sindicado, y el 9 de enero de 1997 lo declaró persona ausente designándose como defensora de oficio a la doctora LUZ OFFIR FIERRO, quien no compareció a tomar posesión del cargo, por lo que se nombró al doctor HUGO CANO. El 14 de septiembre de 1999 se decretó el cierre del investigativo, decisión frente a la cual la representante del Ministerio Público interpuso el recurso de reposición, es así que por resolución del 11 de octubre de 1999 se dispuso su revocatoria y se decretó la preclusión de la investigación a favor del sindicado.

La anterior decisión fue impugnada por el agente del Ministerio Público, por lo que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Popayán el 25 de abril de 2000 dispuso anular la actuación a partir de la resolución que declaró el cierre de la investigación, tras advertir que el funcionario instructor había omitido resolver la situación jurídica del implicado, procediendo a ello el 31 de mayo de 2000, a través de medida de aseguramiento de detención preventiva, por los delitos de acceso carnal violento e incesto.

Perfeccionada la fase investigativa, se calificó el merito sumarial mediante resolución del 24 de noviembre de 2000, en la que se acusó a ARDILA GONZALEZ como presunto responsable de los delitos antes descritos. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron el representante de la fiscalía y el defensor del acusado.

El 30 de agosto de 2006 se adoptó el fallo de instancia declarándosele responsable a CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ por el delito de acceso carnal violento ejecutado en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndosele pena de 70 meses de prisión, al tiempo que se ordenó oficiar al Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que designe un defensor de familia a favor de la ofendida.

En la misma decisión se declaró prescrita la acción penal en relación con el delito de incesto. Notificado el fallo por edicto, cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra.

FUNDAMENTOS DE LA ACCION Agotado lo anterior el ciudadano CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ instaura demanda de tutela, tras estimar que en el proceso reseñado se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, pues nunca fue notificado de la existencia las diligencias penales seguidas en su contra, de las que conoció el 18 de junio del presente año, cuando se dirigía a su lugar de residencia y fue requerido por miembros de la Policía Nacional para una requisa.

Como sustento de la demanda, señala el actor que no empece desde la fecha de la denuncia hasta el momento de su captura siempre ha residido en la calle 65 sur No. 62-75 del barrio “Isla del Sol”, nunca se libró ningún tipo de telegrama o comunicación a su domicilio para citarlo a rendir indagatoria, ni menos para comparecer al proceso en aras de garantizársele el derecho a la defensa.

Advierte, si bien existía una orden de captura vigente en su contra la misma no se hizo efectiva por parte de las autoridades a pesar de su permanencia en el mismo lugar donde se denunció la ocurrencia de los hechos y no haber cambiado de hábitos normales de convivencia, por lo que de haber requerido a sus familiares e inclusive, a la propia ofendida, lo habrían ubicado.

Para corroborar tal aserto, adjunta facturas de servicios públicos a su nombre, constancia que en el año 1998 ejerció su derecho al sufragio en las elecciones y declaración extrajuicio de haber sido favorecido con subsidio para vivienda. Asimismo señala, luego de ejecutoriada la resolución de acusación se allegó respuesta por parte del investigador de la DIJIN a través de la cual se informaba que había logrado ubicar a la menor ofendida en la calle 65 sur No. 62-75 - Barrio “Isla del Sol”, sin embargo no se le hizo comparecer al proceso, ni se indagó si residía allí o se podría ubicar en dicha la dirección. Seguidamente discurre en torno a la prueba sobre la cual se emitió fallo de condena y precisa, en el curso del proceso no se solicitó la practica de pruebas por parte de los defensores de oficio que le fueron designados, así como tampoco se interpuso recurso ningún tipo de recurso contra el pliego de cargos o la sentencia, por manera que brilló por su ausencia la defensa técnica.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se declare la nulidad del proceso a partir de la declaración de persona ausente y se suspenda la “detención preventiva o la ejecución de la pena impuesta en su contra disponiendo su libertad inmediata”. De manera subsidiaria solicita la nulidad del proceso a partir de la decisión de la Fiscalía General de la Nación que dispuso revocar el cierre de la investigación y declara la preclusión a su favor, por cuanto habiéndose interpuesto el recurso de apelación por parte del agente del Ministerio Público, no ha podido tener acceso a la decisión de segundo grado, en consecuencia lo actuado de allí en adelante sería nulo al carecer de dicho pronunciamiento.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Subsanada la irregularidad declarada por la Sala en proveído del 27 de septiembre anterior, se le impartió el trámite pertinente a la presente acción y se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas y se dispuso vincular a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que conoció del asunto.

Al pronunciarse sobre los fundamentos de la demanda, el funcionario titular del Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá señala que a ese despacho correspondió conocer las diligencias adelantadas contra CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ, una vez quedó en firme el pliego de cargos emitido por la Fiscalía 99 Seccional, por lo que luego de avocar conocimiento se realizaron las diligencias de audiencia preparatoria y pública con observancia de los derechos y garantías procesales, especialmente en cuanto a la previsión de que el acusado estuviera asistido por un abogado que le garantizara la defensa técnica, que hasta la fecha estaba a cargo del doctor FRANCISCO GIL, quien fue citado en las oportunidades que la actuación lo demandaba, es así que intervino en la audiencia pública presentando a favor del procesado las alegaciones que sustentaban la petición de sentencia absolutoria, criterio con el que la Fiscalìa y el Ministerio Público no estuvieron de acuerdo, lo que arrojó la emisión de la sentencia condenatoria, la cual les fue notificada personalmente, mientras que se comunicó lo pertinente a la defensa del procesado, a quien finalmente se notificó por edicto.

Asimismo refiere, en las diligencias de verificación agotadas frente a la versión de la menor ofendida no se dejó constancia alguna sobre la dirección de su residencia o del sindicado, quien además señaló que permanecía fuera de Bogotá, de ahí que la Fiscalía dejara constancia sobre la imposibilidad de emitirles citación, ubicación que no fue posible a lo largo de la actuación no obstante las misiones de trabajo que se realizaron con tal objeto.

Finalmente destaca, a diferencia de lo indicado por el accionante tan palpable es el cumplimiento estricto de sus derechos al debido proceso y defensa, que si existe pronunciamiento con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra la resolución del 11 de octubre de 1999 que precluyó la investigación a su favor, en consecuencia solicita se desestimen las pretensiones de la demanda pues finalmente al haberse presentado el actor a la diligencia en la Comisaría sabía que era objeto de una denuncia y que debería estar pendiente de ella.

Adjunta a la respuesta el expediente contentivo de las diligencias. A su turno, la Fiscalía encargada de la Unidad Segunda de Delitos contra la Vida suministra los datos que reposan en los archivos sobre la actuación seguida contra CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ e indica, al no contar con el expediente le resulta difícil informar sobre las diligencias surtidas ante esa delegada.

Por último, el Jefe de la Secretaria Administrativa de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá hace saber que constatada la base de datos SIJUF aparece que el expediente reseñado arribó el 13 de diciembre de 1999 para desatar apelación contra la resolución preclusiva, adjudicándose su conocimiento a la Fiscalía 25, siendo que, el 10 de marzo de 2000 se remitió el diligenciamiento a la Dirección Seccional de Fiscalías de Popayán, en virtud de las medidas de descongestión implementadas, motivo por el cual no se halló copia de la segunda instancia en los archivos del mentado despacho, sin que ello signifique que no existe pues de la propia reseña procesal que presenta el accionante se logra inferir lo contrario.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto comprende la actuación de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio ampliamente reiterado ha sido que, por regla general, la tutela no es el medio adecuado para atacar providencias judiciales, salvo que se esté frente a una actuación arbitraria, caprichosa, ostensiblemente violatoria del orden jurídico y que lesione en forma grave garantías constitucionales. Pero, además, es imprescindible que el accionante haya agotado previamente todos los mecanismos de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico para lograr la protección pretendida, pues, de lo contrario, se desnaturalizaría la acción para convertirla en sustituto de aquellos.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto, el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que regía para la época de los hechos (mayo de 1994), disponía: Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá fijado durante cinco días en un lugar visible del despacho. Si vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio.

En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada. Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a lo previsto en este artículo.

De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: …en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

En ambas hipótesis, la ley ordena cumplir ciertos pasos previos antes de proceder a la vinculación en ausencia: (1) citación a indagatoria; (2) orden de captura; y (3) emplazamiento, siendo cada uno de ellos presupuesto indispensable del siguiente, aunque del primero puede prescindirse cuando el delito por el que se procede permite librar directamente la captura, o no ha sido posible establecer la dirección concreta del implicado (artículos 356, 375 y 376 del Código bajo cuya vigencia se cumplió el trámite del proceso, y 336 del actual).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda. En este caso no puede afirmarse que los pasos mencionados se cumplieron, tal como se pudo constatar al revisar el expediente allegado por el juzgado accionado, pues allí aparece que el proceso tuvo su génesis en denuncia que formulara el S.T. NESTOR EDURDO PINTO ante el Comisario Sexto de Familia de Bogotá el 18 de mayo de 1994,en la que se sindicaba a CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ de abusar sexualmente de su menor hija, habiéndose escuchado en versión al prenombrado y a la progenitora de la víctima, diligencias que fueron celebradas de manera informal, al punto que ni siquiera se indagó sobre los datos necesarios para la ubicación de la ofendida y ARDILA GONZALEZ.

Aparece entonces, que al ser enviadas las diligencias por competencia a la Fiscalía 99 Seccional de Bogotá, se inició formalmente la instrucción el 31 de mayo de 1994, ordenándose la vinculación de CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ a través de indagatoria, para cuya citación se indicó que debería surtirse a través del denunciante, a quien finalmente no se logró localizar resultando infructuoso tal intento.

Asimismo, se solicitaron antecedentes del implicado y se ofició a la Registraduría Nacional del Estado Civil para obtener copia de la tarjeta decadactilar y lograr su plena identificación. Posteriormente, se solicitó colaboración del C.T.I. a fin de lograr la localización del incriminado, sin embargo, al no contar con dato alguno sobre su paradero se indicó que debería acudirse ante la Comisaría Sexta Distrital de Familia donde se iniciaron las diligencias, autoridad que informó no contar con la dirección de ARDILA GONZALEZ.

Ante tales sucesos, la Fiscalía 229 Seccional previo emplazamiento, procedió a declarar persona ausente a CARLOS ARDILA GONZALEZ mediante resolución del 9 de enero de 1997, continuando así con las diligencias. Como último intento por obtener la dirección de la víctima y el sindicado, aparece oficio No. 436 calendado julio 18 de 2000 dirigido a la DIJIN – Grupo Humanitas, del cual se ofreció respuesta solo hasta el 22 de enero de 2001, en el sentido de informar que se había logrado ubicar a la menor ofendida en la calle 65 Sur No. 62-75, Barrio “Isla del Sol”, teléfono 5644433 ó 7242985, adjuntando además copia del respectivo folio de la minuta que reposa en el Estación de Fátima, documento allegado al Juzgado Décimo Penal del Circuito el 13 de agosto de 2001, esto es, cuando aún se llevaba a cabo el debate público.

De lo reseñado se colige entonces, que tanto en la fase del instructivo como en la del juicio fueron escasas las diligencias que se desplegaron en orden a dar con el paradero de CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ y así procurar su comparecencia al proceso, y si bien, no se discute que la informalidad con que se recepcionaron las versiones ante la Comisaría Sexta Distrital de Bogotá, en gran parte contribuyó a que fuera mucho mas difícil su ubicación, ello no releva al Estado en su deber de agotar todos los medios a su alcance para garantizar al sujeto activo de la actuación el ejercicio de sus derechos, como que efectivamente –según lo sostiene con acierto el quejoso- hubiese bastado con efectuar algunas pequeñas indagaciones para obtener su dirección. Lo anterior es así, pues si se observan las diligencias aparece que previo a la declaratoria de persona ausente, el funcionario instructor no exploró otras posibilidades que le permitieran ubicar a CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ, pues luego de no obtener resultado alguno a través de la Comisaría, se limitó a solicitar los antecedentes y la cartilla decadactilar del prenombrado, documentos que tampoco ofrecen información al respecto, pasividad que según lo informa el expediente de mantuvo hasta el final del proceso, en cuyo desarrollo no se emitió orden alguna para tal efecto, llegando incluso a ignorarse el documento que contiene los datos de ubicación de la víctima y del procesado de acuerdo con la anotación registrada en el libro de actuaciones de la Estación de Policía de Fátima donde se recibió la queja de la menor, el cual fuera allegado antes de culminar la audiencia pública.

Ahora bien, en cuanto al conocimiento que sobre las diligencias pudo tener el actor, resulta del todo trascendente destacar que cuando éste acudió ante la Comisaría Sexta Distrital de Familia, lo hizo precisamente para ofrecer de manera informal su versión de los hechos, y a partir de allí ya no tuvo noticia del curso que tomaron las diligencias, es decir, nunca se le notificó de la iniciación formal del proceso penal, afirmación que además cobra especial vigencia si se tiene en cuenta que con posterioridad a ello tampoco se logró obtener la comparecencia de la víctima.

Por consiguiente, es evidente que con el actuar de los accionados se vulneraron al actor sus derechos al debido proceso y a la defensa, pues sólo se enteró de la condena proferida en su contra el 19 de junio del año en curso cuando la sentencia ya se encontraba en firme. Para restablecer los derechos quebrantados, se dejará sin efecto el fallo proferido por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá el 30 de agosto de 2006 y se declarará la nulidad del proceso penal a partir de la resolución por la cual la Fiscalía 229 Seccional de la misma ciudad declaró persona ausente al peticionario.

Esa actuación deberá ser nuevamente surtida. De conformidad con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- CONCEDER el amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa a favor de CARLOS JULIO ARDILA GONZALEZ y, en consecuencia, 2.- DEJAR sin efecto el fallo proferido por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá el 30 de agosto de 2006 y DECLARAR la nulidad del proceso penal a partir de la resolución por la cual la Fiscalía 229 Seccional de la misma ciudad declaró persona ausente al peticionario, en aras a que se rehaga la actuación procesal conforme a la ley. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación, en el evento de no ser impugnada. 4.- Por secretaría, remítase al Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá la actuación allegada para el estudio constitucional en calidad de préstamo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS COMISIÓN DE SERVICIO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Folio 117 cuaderno del Juzgado 9 18