CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33531 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 33531 Acta No. 22 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Batallón de Combate Terrestre No. 93 “Capitán Ramiro Rueda Mendoza” contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 10 de junio de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió la señora María Graciela Maya, como agente oficiosa de su hijo Leo Dan Rojas Maya, en contra del Ejército Nacional y el “Batallón de Boyacá Brigada No. 23”.

I.

ANTECEDENTES La señora María Graciela Maya, oponiendo la condición de agente oficiosa, solicitó la protección del derecho fundamental a la igualdad de su hijo Leo Dan Rojas Maya, que consideró desconocido por las autoridades accionadas al disponer su incorporación al servicio militar obligatorio, bajo la condición de soldado regular y no como soldado bachiller.

Manifestó que su hijo Leo Dan Rojas Maya fue incorporado a las filas del Ejército Nacional el 7 de septiembre de 2010, como soldado regular, con el fin de que prestara el servicio militar obligatorio. Agregó que, tras ello, las instituciones accionadas desconocieron su condición de bachiller industrial con énfasis en electromecánica, graduado de la Institución Educativa Municipal INEM “Luiz Delfín Insuasty Rodríguez”.

Indicó que el 24 de marzo de 2011 presentó un derecho de petición en el que pidió que a su hijo le fuera otorgada la condición de soldado bachiller. Asimismo, que las autoridades accionadas respondieron negativamente su solicitud y le indicaron que en el proceso de incorporación, el soldado había manifestado de manera libre, voluntaria y bajo la gravedad de juramento, su deseo de prestar el servicio militar obligatorio en la condición de soldado regular, además de que no había puesto de presente su condición de bachiller o la realización de estudios superiores.

Expresó que su hijo debe prestar el servicio militar como soldado bachiller y que, por lo tanto, debe ser alejado de la “zona roja” en la que se encuentra. Pidió, como consecuencia, “[q] ue le sea otorgada la condición de Soldado Bachiller a LEO DAN ROJAS MAYA (…)” y que “(…) sea trasladado de la Zona Roja en la que actualmente se encuentra, al Batallón de Boyacá Distrito Militar No. 23 de Pasto o a donde sea procedente, en su condición de soldado bachiller.” La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto dio trámite a la acción de tutela por auto del 27 de mayo de 2011 y requirió a las entidades accionadas para que rindieran informe sobre los hechos en ella expuestos.

Igualmente, dispuso la vinculación del Jefe de Desarrollo Humano del Batallón de Selva No. 53 “Co Francisco José de Caldas” y al Batallón de Combate Terrestre No. 93 “Capitán Ramiro Rueda Mendoza”. El Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate No. 23, así como el Segundo Comandante y Jefe de Estado Mayor de la Vigésima Tercera Brigada y el Comandante del Batallón de Selva No. 53 “CR.

Francisco José González”, estimaron que la acción de tutela resulta improcedente, debido a la existencia de un hecho superado, en la medida en que, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1325 del 11 de mayo de 2011, se había dispuesto el cambio de grado y denominación del señor Leo Dan Rojas Maya, de forma tal que ahora presta sus servicios como estafeta del Batallón ASPC No. 23 “General Ramón Espina”, bajo la condición de soldado bachiller.

Todo ello, advirtieron, en cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pasto el 6 de mayo de 2011, que fuera declarado Nulo por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto. El Enlace del Batallón de Selva No. 53 “Coronel Francisco José González” arguyó que al joven Leo Dan Rojas Amaya se le practicaron todos los exámenes pertinentes en el momento de su incorporación, que determinaron su aptitud para la prestación del servicio militar, además de que nunca manifestó que tuviera impedimentos o que estuviera adelantando estudios superiores.

Consideró también que la acción de tutela se torna improcedente, debido a una carencia actual de objeto, en la medida en que el actor fue trasladado a otra dependencia y se modificó la modalidad de prestación de su servicio militar a la de soldado bachiller. El Comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” afirmó que el actor nunca ha prestado sus servicios en esa unidad militar y que, por lo tanto, la acción de tutela resulta improcedente en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Comandante del Distrito Militar No. 21 del Ejército Nacional señaló que el señor Leo Dan Rojas Maya se inscribió para la definición de su situación militar el 20 de noviembre de 2008, en calidad de bachiller, y fue citado para el 7 de septiembre de 2010. Precisó, igualmente, que en la actualidad presta su servicio militar en calidad de bachiller.

El Tribunal profirió fallo el 10 de junio de 2011, en el que amparó los derechos fundamentales del actor y le ordenó a las autoridades accionadas que “(…) adelanten los trámites administrativos necesarios para mudar la condición del señor Leo Dan Rojas Maya, de soldado regular a soldado bachiller.” Dicha decisión fue impugnada por el Enlace del Batallón de Combate Terrestre No. 93 “Capitán Ramiro Rueda Mendoza”.

II. CONSIDERACIONES En la impugnación se solicita que se revoque la providencia impugnada y se deniegue el amparo solicitado, básicamente por dos razones: i) porque no se dan las condiciones para legitimar el ejercicio de la acción de tutela, a través de una agencia oficiosa, en la medida en que el señor Leo Dan Rojas Maya es mayor de edad y no tiene algún tipo de incapacidad para actuar por sus propios medios; ii) y porque, de cualquier manera, en el momento de su incorporación no manifestó algún tipo de incapacidad o impedimento para prestar el servicio militar, bajo la condición de soldado regular.

Frente al primero de los temas planteados, la señora María Graciela Maya manifestó que su hijo no pudo presentar la acción de tutela “(…) a nombre propio porque está prestando servicio, me han dicho que está de Junín para adentro.” (fl. 15). Asimismo, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el señor Leo Dan Rojas Maya fue incorporado a las filas del Ejército Nacional a un batallón de combate terrestre y, posteriormente, a un batallón de selva, de manera que estaba sometido a condiciones de aislamiento, por la naturaleza de las funciones cumplidas por la unidad militar en la que se encontraba cumpliendo con sus labores.

Aunado a lo anterior, de acuerdo con su relato, la señora María Graciela Maya ni siquiera conocía con precisión la ubicación de su hijo dentro del territorio nacional pues, frente a la pregunta relativa a si conocía el batallón en el que se encontraba prestando el servicio militar, señaló “(…) el número es 23 de Pasto, de aquí del Batallón, del grupo de Ingeniería, el 7 que lo cogieron el 9 me lo mandaron para Popayán y de allá me dijeron, me dijo un cabo no recuerdo el nombre, me informó que mi hijo estaba allá.” Con fundamento en dichos supuestos, para la Corte se dan las condiciones para legitimar el ejercicio de la agencia oficiosa, en la medida en que el directo afectado en sus derechos fundamentales se encuentra bajo una condición especial de sujeción respecto de las autoridades del Ejército Nacional, debido a que está prestando su servicio militar.

Además de ello, es perfectamente entendible que no cuente con la posibilidad física de presentar la acción de tutela, debido a su estado de conscripción y aislamiento geográfico, que resultan naturales en el ejercicio de actividades militares. En dichos términos, en este aspecto, será confirmada la providencia impugnada. En torno al segundo de los temas planteados, lo primero que se debe resaltar es que el actor sí manifestó su condición de bachiller en el momento de su incorporación. En el documento obrante a folio 54 denominado “reporte de ciudadano”, consta la condición de bachiller del actor, así como en la hoja de datos personales de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas (fl. 25), en donde además se anota el nombre del plantel como “INEM”.

Igualmente, dicha situación es confirmada por el Comandante del Distrito Militar No. 21, quien indicó que “(…) se inscribió a proceso de definición de situación militar ante el Distrito Militar No. 21 en calidad de BACHILLER (…)” (negrillas originales). Adicional a lo anterior, la Corte ha determinado, en casos similares al ahora planteado, que no existe una razón válida para mantener como soldado regular a una persona que acredita oportunamente su condición de bachiller.

Ha sostenido la Corte al respecto: “Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jesús Arbey Moreno Mora al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y no que es soldado regular como el accionado lo pretende hacer valer.

Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que cumplió cabalmente el joven.” Sentencia del 19 de enero de 2010, Rad. 26781.

En similares términos, la Corte Constitucional ha recalcado que la prestación del servicio militar obligatorio para bachilleres debe ceñirse a las disposiciones legales que regulan la materia y, con ello, someterse al término de doce meses, a pesar de que se suscriban documentos en virtud de los cuales se acepta la condición de soldad regular, tales como el freno extralegal.

(Sentencia T 218 de 2010). Por tales razones, en este punto, también habrá de confirmarse la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO � Ver también la sentencia del 4 de noviembre de 2010, Rad. 30345. PAGE