CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 33.530 BLANCA STELLA LENTINO TOLEDO Tutela Impugnación 33.530 BLANCA STELLA LENTINO TOLEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº201. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007).
ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por el apoderado de Blanca Stella Lentino Toledo contra la sentencia proferida el 31 de agosto del año en curso, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué amparó su derecho al debido proceso, presuntamente vulnerado por el Juzgado Penal del Circuito de Lérida (Tolima).
A la actuación fue vinculada la Fiscalía 53 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ibagué.
ANTECEDENTES 1. Hechos relevantes La Jefe del Grupo Unidad Penal de Administración Local de Impuestos Nacionales de Ibagué formuló denuncia en contra de Blanca Stella Lentino Toledo, en la que puso de presente que las declaraciones de impuesto a las ventas y retefuente de algunos periodos de 1997 y 1998, presentadas por la sociedad LENTINO Y CIA LTDA., fueron recepcionadas sin pago.
La Fiscalía 53 Seccional Tolima inició investigación y vinculó a la accionante como persona ausente. El 24 de julio siguiente dictó en su contra resolución de acusación como autora responsable del concurso de delitos de peculado por apropiación. El 31 de julio de 2006 el Juzgado Penal del Circuito de Lérida profirió sentencia condenatoria por los mismos punibles por los que fue llamada a juicio, y le impuso 48 meses de prisión. 2.
La tutela instaurada En criterio de la peticionaria, quien acude por intermedio de apoderado judicial, se le vulneraron sus derechos al debido proceso, a la legalidad, a la libertad y el de acceso a la administración de justicia por lo siguiente: a) El Juez hizo una adecuación típica errada porque no aplicó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 que describe la conducta de “omisión de agente retenedor o recaudador”. b) Ella no ha sido empleada pública y el peculado por apropiación exige sujeto activo cualificado. b) Para la fecha en que se dictó sentencia la acción penal ya estaba prescrita pues la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 18 de agosto de 2000. d) Careció de defensa técnica.
Manifiesta que fue detenida y en mayo del año en curso el juzgado que vigila la ejecución de su condena le concedió prisión domiciliaria. Solicita se revoque la sentencia condenatoria y se decrete la prescripción. Aportó fotocopia de varias piezas procesales. 3. La respuesta El Juez accionado expresó que no vulneró derecho alguno porque durante todo el proceso la solicitante contó con un profesional del derecho que representó sus intereses.
Además, desde la resolución que resolvió su situación jurídica se le dio la calidad de servidora pública, conforme al artículo 665 del Estatuto Tributario, adicionado por el 2º de la Ley 383 de 1997. En el momento de la dosificación se tuvo en cuenta la pena más favorable y no se presentó el fenómeno de la prescripción porque la pena máxima prevista en la ley para el concurso de delitos por los que se le condenó, es de 180 meses y en el juicio no alcanzaron a transcurrir siete años y medio (la mitad).
EL FALLO IMPUGNADO En criterio del a-quo, no se vulneró el derecho a la defensa técnica de la accionante porque ante la imposibilidad de su ubicación, se le designaron defensores de oficio que se notificaron de las actuaciones. Sostuvo que no hubo error en la adecuación típica porque para esa época, por mandato del legislador, la conducta desplegada se encuadraba en el delito de peculado por apropiación. Tampoco advirtió equívoco en la elección del Código Penal anterior porque la sanción allí prevista era más benévola que la de la Ley 599 de 2000.
Mientras en el artículo 402 de este último es de 3 a 6 años, en el primero era de 6 a 15 años, pero en razón a la cuantía debía disminuirse de la mitad a las tres cuartas partes. Sin embargo, amparó el derecho al debido proceso al observar una flagrante violación del principio de legalidad. Expresó que el fallador no hizo en forma correcta el ejercicio de dosificación porque la merma de las tres cuartas partes debió aplicarla al mínimo punitivo y la mitad al máximo.
Así, los extremos estaban entre 18 meses a 7 años y 6 meses de prisión, y no, como erradamente lo consideró, partir de 2 años y medio. En consecuencia, ordenó al demandado que en el término de 48 horas redosifique la pena y tenga en cuenta que por el concurso debe imponer no 18 meses sino el porcentaje equivalente a ese incremento (60%), para un total de 28 meses y 18 días de prisión. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la peticionaria expresa que el a-quo se quedó corto en su decisión porque la violación del debido proceso consistió en que el juez de conocimiento no aplicó el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, que le era más favorable, y en el hecho que para la fecha del fallo la acción penal estaba prescrita.
CONSIDERACIONES 1. El asunto a resolver Con fundamento en los antecedentes reseñados, la Sala debe definir si el Juzgado Penal del Circuito de Lérida vulneró los derechos fundamentales de la accionante por la impropia dosificación punitiva, la adecuación típica de la conducta punible y por haber proferido sentencia dentro de un proceso que no podía continuar por prescripción de la acción penal.
De resultar afirmativa la respuesta, hay que determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para lograr su protección. Previamente, recordará su doctrina sobre la procedencia excepcional de la acción en estos casos. 2. La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales 2.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley.
El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 2.2. Ahora bien, cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello porque, con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, el amparo constitucional tiene carácter excepcional.
En efecto, no fue instituido como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, menos cuando dentro del ordenamiento jurídico existe otra herramienta de defensa para lograr la protección que se pretende. En ese orden, sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.
La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido su viabilidad cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; b) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.
Con fundamento en el marco jurídico expuesto, pasa la Sala a estudiar el asunto propuesto. 3. La violación flagrante de derechos fundamentales y el perjuicio irremediable 3.1. La inconformidad de la peticionaria radica básicamente en dos aspectos: uno, que el juez no adecuó su conducta al tipo penal contenido en la Ley 599 de 2000 “omisión de agente retenedor o recaudador”, a pesar de que era más favorable a sus intereses: y dos, para la fecha en que se profirió la sentencia condenatoria la acción penal se encontraba prescrita.
Es palmario que esas inconsistencias pudieron haberse atacado al interior del proceso, tanto en instrucción como en juicio y, en todo caso, a través de los recursos de apelación y de casación. No obstante, del expediente surge que la accionante fue vinculada como persona ausente y, aunque se le designó defensor de oficio para que la representara durante la actuación procesal, dicho profesional no recurrió en apelación el fallo condenatorio y, obviamente, ello le impidió acudir en casación. No entrará la Corte a determinar si ello fue una estrategia de defensa, pero lo cierto es que el silencio o pasividad del defensor no pueden, en esta ocasión, ser cargados en disfavor de la peticionaria, dado el ostensible desacierto judicial y el perjuicio al que se enfrenta.
Veamos: 3.2. El a-quo consideró que el incorrecto ejercicio de dosificación punitiva hecha por el juzgado de conocimiento constituye una afrenta al debido proceso. La Sala comparte plenamente esa posición por las siguientes razones: El juez accionado sostuvo en su sentencia que la pena a imponer sería de 5 años “disminuida en su mitad para un total de DOS AÑOS Y MEDIO (2.5) DE PRISIÓN como lo prevé el inciso segundo del artículo 133 del anterior Código Penal y por cuanto el valor de lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) Salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos investigados”.
Por el concurso, aumentó 18 meses, para un total de 48 meses de prisión. Claramente se advierte que el fallador erró al señalar el extremo punitivo inferior, puesto que según las reglas del artículo 60 de la Ley 599 de 2000 (numeral 5º) debió disminuir la mayor proporción (3/4) al mínimo y la menor al máximo de la infracción (1/2). De manera que el ámbito de movilidad era de 18 meses a 7 años y 6 meses.
En ese orden, no podía partir de 2 años y 6 meses, sino de 18 meses. En consecuencia, el aumento por el concurso también variaría. Esa imprecisión condujo a imponer una pena muy superior a la que legalmente correspondía, lesionando no sólo el principio de legalidad sino el debido proceso y la libertad de la tutelante. 3.3. No hay duda que para obtener la declaratoria de prescripción la accionante tiene otro medio de defensa, como es acudir a la acción de revisión. Conforme a la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000 esa acción procede: “Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal”.
Sin embargo, frente a la existencia de otro mecanismo es necesario verificar, en primer lugar, si en realidad se afectaron sus derechos fundamentales, y, en segundo término, si se encuentra ante un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional de manera transitoria. El artículo 83 del Código Penal señala que la acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, cuando fuere privativa de la libertad, pero en todo caso no podrá ser inferior a cinco (5) años ni exceder de veinte (20).
Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada (artículo 86). Cuando esto acontece debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). En esta ocasión consta en el expediente que la accionante fue condenada como autora del concurso punible de peculado por apropiación, conforme al inciso segundo del artículo 133 del anterior Código Penal, toda vez que el valor de lo apropiado no superó los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
El peculado por apropiación tenía prevista una pena privativa de la libertad de 6 a 15 años, pero, conforme al inciso segundo, esto es, cuando lo apropiado no supere los 50 s.m.l.m.v. la pena debía disminuirse de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. De manera que el término de prescripción, frente a la referida normativa, sería, en consecuencia, de 7 años y 6 meses durante la fase de instrucción, y de 5 años durante la etapa del juicio.
Si la resolución de acusación, tal como consta en el expediente, quedó ejecutoriada el 18 de agosto de 2000 y el fallo condenatorio se profirió el 31 de julio de 2006, es palmario que transcurrieron más de cinco años. De donde se concluye que para el momento en que se dictó la sentencia la acción penal estaba prescrita. Importa recordar que para efectos de contabilizar el término de prescripción, el artículo 84 de la Ley 599 de 2000 dispone que cuando fueren varias las conductas punibles juzgadas dentro de un mismo proceso, como en efecto ocurrió en esta ocasión, ese término corre en forma independiente para cada una de ellas.
Lo anterior demuestra que mucho antes del fallo de condena la acción penal se encontraba prescrita. La inadvertencia de ese hecho por parte del juez demandado se traduce en una irregularidad procesal que, sin duda, ocasionó un efecto determinante en la sentencia: se dictó dentro de un proceso que no podía proseguir por prescripción de la acción, y, además, vulneró en forma grave el derecho fundamental al debido proceso de la actora.
Esperar la decisión que en torno al punto adopte el juez de revisión ocasionaría un perjuicio irremediable a la accionante, puesto que su libertad se encuentra restringida como consecuencia de una decisión que quebranta el orden constitucional y legal. Por manera que surge imperiosa la intervención del juez de tutela. Así las cosas, se ampararán, como mecanismo transitorio, sus derechos al debido proceso y a la libertad mientras se resuelve la acción de revisión que deberá instaurar la actora ante el Tribunal Superior de Ibagué dentro de un término máximo de cuatro (4) meses, so pena de que cesen los efectos de este fallo.
En consecuencia, se suspenderá la ejecución de la sentencia condenatoria y se ordenará su libertad provisional hasta tanto el juez natural resuelva de fondo el asunto. El Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, o quien haga sus veces, adoptará en forma inmediata las medidas pertinentes. Por la gravedad del yerro advertido y por la decisión que se adopta, no hay lugar a detenerse en el tema de la adecuación típica hecha por el fallador, la cual, en principio, no se muestra equivocada por cuanto a ese tipo penal remitió el legislador expresamente en el artículo 22 de la Ley 383 de 1997, que adicionó el Estatuto Tributario (artículo 665).
Por las razones anotadas, se confirmará la providencia objetada en cuanto concedió el amparo y ordenó redosificar la pena, pero se adicionará en el sentido anotado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada, pero adicionarla en el sentido de amparar también el derecho a la libertad de Blanca Stella Lentino Toledo.
En consecuencia, como mecanismo transitorio, suspender la ejecución de la sentencia del 31 de julio de 2006, dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Lérida en contra de la accionante, hasta tanto la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué decida en definitiva la acción de revisión que deberá instaurar la peticionaria dentro los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, so pena de que cesen los efectos de la misma.
Segundo. Oficiar al Juzgado 11 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá o a quien haga sus veces para que haga efectiva la medida dispuesta. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Folio 45 del expediente. � Folio 37. � En relación con el tema de la prescripción de la acción para los delitos de omisión de agente retenedor o recaudador, puede consultarse la providencia del 26 de septiembre de 2007 (radicado 28.412).
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