CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia 33517 LEON DARIO CADAVID GAVIRIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia 33517 LEON DARIO CADAVID GAVIRIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No.213 Bogotá. D.C., treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación instaurada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Seccional Medellín, contra el fallo proferido el 10 de septiembre de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala Penal- el cual concedió el amparo al derecho fundamental al la dignidad humana, a la igualdad, la salud y la libre escogencia de entidad prestadora de servicios de salud vulnerados por el Ministerio de la Protección Social y el Instituto de Seguros Sociales.

En el trámite de la tutela se corrió traslado al Ministerio de la Protección Social, al Seguro Social y la Universidad de Antioquia en su programa de atención de salud.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El señor LEÓN DARÍO CADAVID GAVIRIA al haber cumplido los requisitos para reclamar su pensión de vejez acudió a la Administradora de Pensiones ISS, manifestando el deseo de permanecer afiliado al PROGRAMA DE SALUD DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA para la atención de los servicios de salud. 2. El reconocimiento de dicha pensión se hizo efectiva, el 14 de enero de 2005, sin embargo el 1 de agosto de 2006 el ISS, sin mediar trámite alguno y sin notificación alguna del ISS, entró en mora en la transferencia de los aportes del mes de julio, expresando en las colillas de pago, que los aportes en salud estaban siendo enviados al FOSYGA y posteriormente a la EPS sin mediar decisión alguna por parte del accionante. 3.

Así, el demandante en escrito del 31 de mayo de 2007, le informó al Seguro Social que la entidad elegida por él, había sido el Programa de Salud de la Universidad de Antioquia, a lo cual respondió el ISS que debía estar afiliado a una EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud ya que la Universidad no se encontraba catalogada como EPS.

El accionante afirma que con este “ actuar arbitrario del Seguro Social, nos encontramos con el hecho de que existen en la Universidad pensionados de la Universidad de Antioquia que se encuentran afiliados al Programa de Salud y que han podido escoger libremente su entidad para la prestación de servicios de salud; y casos como el mío, en los que después de haber trabajado por más de 20 años en la Universidad de Antioquia, me es negada la posibilidad de tener continuidad en la prestación de los servicios de salud de dicha entidad educativa, ante el cambio normativo de competencia para el reconocimiento de pensiones (Ley 100 de 1993 y Decreto 2337 de 1996), que ordenó que fuera una administradora de pensiones la obligada a ello y no la universidad de Antioquia. ” 4.

Por lo tanto, manifiesta que la posición asumida por el Seguro Social vulnera sus derechos a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal y a la libre escogencia de la entidad o institución para la prestación de los servicios de seguridad social en salud, y a los derechos de la igualdad, y al debido proceso. 5. Solicita, se ordene a la Administradora de pensiones del Seguro Social que tenga al Programa de Salud de la Universidad de Antioquia, como la entidad prestadora de servicios de salud a la cual desea permanecer afiliado.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitó se declare la improcedencia de la acción, ya que “ a los extrabajadores de la Universidad de Antioquia, hoy pensionados del Instituto de Seguros Sociales, no se les aplica lo dispuesto en la ley 30 de 1992, por cuanto la disposición anotada claramente hace alusión a los pensionados de la respectiva universidad, y por ende le son aplicables las disposiciones establecidas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes.

En ese orden de ideas, los pensionados del Instituto de los Seguros Sociales se rigen por las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en consecuencia deben estar afiliados a una Entidad Promotora de Salud, debe surtirse el procedimiento previsto en el artículo 14 numeral 14 del Decreto 1485 de 1994 (…) ”. A lo cual agrega, que “en aplicación de esta disposición el ISS a partir del mes de septiembre de 2006 ha girado los aportes de sus pensionados extrabajadores de la Universidad de Antioquia a la EPS del Seguro Social, hasta tanto el pensionado escoja la EPS en la cual desee afiliarse, garantizando de esta manera la prestación de los servicios”.

Por lo tanto, para evitar multivinculaciones y por sugerencia del Ministerio de la Protección Social, todos los pensionados que pertenecen a los sistemas de salud universitarios, fueron trasladados a la EPS ISS, por ser la solución mas conveniente en la prestación de los servicios de salud a los pensionados. Así, con la entrada en vigencia de la Resolución 2145 de 22 de junio de 2006 afirma que es improcedente hacer la transferencia de los aportes de los ex trabajadores de la Universidad de Antioquia “para lo cual es necesario encontrarse codificado por el Ministerio de la Protección Social como EPS, para que el sistema permita realizar el traslado de fondos, pues de lo contrario, al no ser destinatario de código único, el sistema rechaza dicha transacción y no es posible realizarla”.

Concluye, que a la fecha, la Universidad de Antioquia, no se encuentra codificada, razón por la cual el ISS, se vería en la obligación de inaplicar el Decreto 1485 de 1994. LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA en respuesta a la acción de tutela, aclaró que los aportes en salud por parte de la administradora de pensiones del ISS inicialmente estaban siendo girados al FOSYGA y posteriormente la EPS ISS y no al Programa de Salud de la Universidad de Antioquia.

Afirma que la Ley 647 de 2001 facultó a las Universidades Públicas para crear su propio sistema de seguridad social en salud, por lo cual, la Universidad de Antioquia paso de ser una Entidad adaptada al sistema general de seguridad social en salud regulado por la Ley 100 de 1993, a convertirse en un sistema universitario de seguridad social en salud con el régimen especial que establece la ley 647 de 2001.

Afirma que el ISS, venía efectuando aportes en salud de los extrabajadores y exempleados pensionados de la Universidad, pero desde el mes de agosto de 2006, omitió realizar dichos pagos informándoles que se encontraban afiliados a la EPS del ISS. Dicha decisión corresponde a una pésima aplicación del Decreto 1485 de 1994, ya que dicha norma se refiere a la libre escogencia de EPS o Sistema de Salud y no a las reglas de traslado.

En el caso de los pensionados, afirma que éstos ya eligieron el Sistema de Salud Universitario por lo cual las directrices del Ministerio de la Protección Social implican un yerro jurídico. Afirma igualmente, que la Ley 647 de 2001 facultó a las Universidades Públicas para que tuviesen su propio sistema de seguridad social en salud, norma que implica que el régimen establecido en la ley 100 de 1993, no le es aplicable a los Sistemas Universitarios de Salud que se crearon precisamente, con fundamento en la ley 647 de 2001.

Por lo anterior, el régimen de seguridad social de las Universidades, está exento de la aplicación de las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y por ende, los recursos que reciben tales sistemas universitarios de salud, no tienen el mismo destino que los dineros del sistema de seguridad social en salud. Así, confirma la violación a la dignidad humana del accionante en la medida en que coarta su libertad de elegir, a qué entidad prestadora de servicios puede afiliarse.

Asegura que el ISS, debió aplicar el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, donde los actos administrativos de carácter concreto que han reconocido derechos, no pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del titular. De este modo, por no contar con el consentimiento para dejar de girar los aportes al programa de salud de la Universidad de Antioquia, el ISS vulneró el derecho a la libertad de elección de entidad del actor y el debido proceso, ya que no se dio la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción ante la decisión del ISS.

Agrega, que no comparte la posición del ISS, al aplicar el Decreto 1484 de 1995, que garantiza la cobertura de salud de todo empleado o trabajador que no hubiera optado por elegir una EPS, lo cual no se aplica a este caso, ya que las personas ya eligieron una EPS. Igualmente, pone en duda la validez de la afiliación de este grupo de personas al programa de salud de la Universidad Nacional, que tienen sustento en la Ley 647 de 2001 y los Acuerdos Superiores Universitarios que nunca fueron demandados por el ISS.

Concluye, que ningún derecho ha vulnerado la Universidad al señor CADAVID GAVIRIA y al contrario ha sido el ISS “ quien con su actuar coarta ahora su derecho a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal junto con su derecho fundamental al debido proceso administrativo, limitando así su derecho a la libre elección de la entidad o sistema de salud que le preste los servicios en salud, lo cual justifica que la acción de tutela haya sido interpuesta contra el Instituto y no contra la Universidad ”.

EL MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, manifestó que el caso objeto de la acción de tutela, tratándose de una persona pensionada del ISS no puede ser parte del régimen especial de las universidades ya que como lo señala la norma solo pueden ser parte de éste régimen las personas cuya pensión es reconocida por la universidad y cuya pensión se encuentra en la nómina.

Concluye, que sea cual sea la EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud que escoja, deberá prestar los servicios conforme a la ley 100 de 1993, garantizando el acceso a la seguridad social del ciudadano. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala de Decisión Penal- en fallo del 10 de septiembre de 2007, ordenó al ISS reafiliar al señor LEÓN DARÍO CADAVID GAVIRIA al programa de salud de la Universidad de Antioquia y continuar con los aportes correspondientes a salud a dicha entidad, mientras se dirima la controversia entre las dos instituciones por las vías administrativas o judiciales ordinarias.

Agrega, que cualquiera sea el sentido en que se dirima, deberá darle la oportunidad al accionante de elegir libre y voluntariamente la Entidad Promotora de Salud que le brinde la atención en salud. LA IMPUGNACIÓN El representante de la Gerente Seccional del ISS, en ejercicio del derecho de defensa y contradicción, solicitó resolver de fondo el asunto ya que a pesar de ser de orden legal y no constitucional, el actor optó por esta vía para dirimir el conflicto.

Reitera que el sistema de salud de la Universidad de Antioquia, no se considera como una EPS y en consecuencia no es posible realizársele los aportes obligatorios del Régimen General de Seguridad Social en Salud. Concluye, que no habiendo vulneración de los derechos fundamentales por parte de las entidades accionadas, el Juez de tutela carece de competencia para emitir órdenes respecto de la afiliación del actor a la Universidad de Antioquia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo en primera instancia.

2. EL CASO CONCRETO En este caso el actor solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, ya que éste fue vulnerado por parte del SEGURO SOCIAL: -Al revocar unilateralmente el acto administrativo y mediante el cual, se disponía que los aportes en salud serían girados al PROGRAMA en SALUD de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA. -Igualmente, cuando a partir del 1° de agosto de 2006 no continúo girando los aportes a dicha entidad y los giró a la EPS del SEGURO SOCIAL.

Ahora bien, las características de la EPS y del PROGRAMA DE SALUD DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA en aplicación de la Ley 647 de 2001 es una controversia de orden legal que no le compete al Juez Constitucional. Por lo cual, debe ser debatida ante la jurisdicción ordinaria y competente para definir si la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA puede administrar el sistema de salud, recaudar las cotizaciones de la seguridad social en salud, o contratar con otras entidades para brindar el servicio en salud como una EPS.

Habiendo otros mecanismos para dirimir este diferendo, no puede acudirse a la tutela como vía paralela para dirimir conflictos que se repite, no pertenecen a la órbita del Juez de tutela. En mérito de lo expuesto, La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, en SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Cópiese, notifíquese y cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RESUMEN ACCIONANTE: ACCIONADO: ISS MOTIVO. el actor solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, ya que éste fue vulnerado por parte del SEGURO SOCIAL al revocar unilateralmente el acto administrativo, mediante el cual se disponía que los aportes en salud serían girados al PROGRAMA en SALUD de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: Concede amparo al derecho fundamental al debido proceso, y ordena al ISS reafiliar al accionante hasta tanto no se dirima la controversia de saber si el programa de salud de la U. de Antioquia es EPS o no. IMPUGNACION Solicita se revoque fallo y se declare que el programe de salud de la U de Antioquia no tiene ninguna característica de EPS RESPUESTA DE LA CORTE: Confirma fallo de primera instancia porque efectivamente se violo el derecho al debido proceso y la controversia si es o no EPS debe ser debatida ante la jurisdicción ordinaria PROYECTÓ: LUISA FERNANDA VENCE: 30 de Octubre � Por medio de la cual se adopta el contenido del formulario único o planilla integrada de liquidación de aportes al sistema de protección social para pensionados. 2