CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No.33491 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No. 33491 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 213 Bogotá. D.C., treinta (30) de octubre de dos mil siete (2007) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA PENAL-, mediante la cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela instaurada por MAURICIO CAMARGO ESPINOSA en defensa de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y petición, presuntamente vulnerados por el impugnante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. Mauricio Camargo Espinosa el 30 de noviembre de 1997 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales –en adelante ISS-, al régimen de ahorro individual con solidaridad manejado por la Compañía Colombiana Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. –en adelante Colfondos-.

En consecuencia, adquirió el derecho al bono pensional Tipo A, compuesto por un cupón a cargo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda -en adelante OBP-. 2. Para el momento del traslado, el Decreto 1299 de 1994, en su artículo 5º litera a), ordenaba que la liquidación del bono debía realizarse sobre la base del salario devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992, que para el caso del señor Camargo Espinosa era de $1.303.800 y no por el salario cotizado que tenía un tope máximo de $665.070.

Así fue emitida la resolución 2018 de 2004. 3. El 14 de julio de 2005 la Corte Constitucional mediante sentencia C – 734 declaró inexequible el literal a) artículo 5º del Decreto 1299 de 1994. 4. Cuando se acercaba la fecha de redención del bono pensional, la OBP del Ministerio de Hacienda ordenó a Colfondos modificar el salario base de cotización en aplicación de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005. 5.

La OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante resolución No. 3977 del 5 de diciembre de 2006 emitió nuevamente el bono pensional, con un salario base de $665.070. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Tribunal avocó conocimiento del asunto, vinculó a Colfondos, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y dispuso los traslados de ley.

Oportunamente, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando que con la expedición del Decreto 336 del 6 de septiembre de 2007 recobra vigencia las pruebas del salario devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992 por los empleadores. Por lo anterior desde la publicación del mencionado acto administrativo la emisión de los bonos pensionales se está realizando teniendo en cuenta esta normatividad.

Finalmente considera que con lo anterior no se está vulnerando ningún derecho al accionante. Colfondos expresa que emitió el bono pensional a través de la resolución 2018 del 19 de abril de 2004 teniendo en cuenta un salario base a esta fecha que era de $1.303.800, a pesar de esto la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó la anulación del bono pensional del afiliado a Colfondos, alegando la aplicación de la sentencia C – 734 de 2005.

En consecuencia, solicitó al Tribunal declarar improcedente la tutela con relación a Colfondos y se ordenar a la OBP del Ministerio de Hacienda autorizar la acreditación en cuenta de ahorro individual por el valor total del bono sobre la base del salario devengado a junio 30 de 1992. El Instituto de Seguro Social no hizo ninguna manifestación al respecto.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 19 de abril de 2007, concedió la acción de tutela tras considerar que el efecto atribuido a la sentencia C-734 de 2005 por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda constituía una vulneración a los derechos fundamentales del accionante. Para el A Quo: “…no obstante que reconoce la expedición del Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007, pretende someter la aplicación al caso concreto al reporte de pruebas, sin considerar las que tuvo a bien examinar para cuando emitió la resolución 2018 del 19 de abril de 2004, lo que tampoco es admisible en la protección constitucional demandada en razón de los antecedentes de este caso concreto.” LA IMPUGNACIÓN Mediante oficio radicado el 25 de septiembre de 2007, el accionado sustentó impugnación en contra del anterior fallo, exponiendo como argumentos de su recurso que: “La resolución 4008 de diciembre de 2006 mediante la cual el bono pensional fue EMITIDO y REDIMIDO, es decir con la cual se PAGÓ el bono, hoy está en firme.

Esa resolución fue anteceda por la resolución 3977 del 5 de diciembre de 2006 que RELIQUIDÓ el bono porque se había emitido con errores (la historia laboral incorrecta con la cual se había emitido el bono pensional mediante resolución 2018 del 19 de abril de 2004, y el salario base superior el de máxima categoría del ISS a 30 de junio de 1992).

Resolución 3977 del 5 de diciembre de 2006 que está en firme, pues nunca fue recurrida. “Por esta razón esta Oficina NO puede legalmente REVOCAR la resolución 3977 del 5 de diciembre de 2006, como lo ordena el Honorable Tribunal. “Esta Oficina –actualmente- debe liquidar, emitir y redimir los bonos pensionales con base en el Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007, por eso se solicita a ese Honorable Juez de Tutela que ordene a esta Oficina liquidar, emitir y redimir el bono complementario a favor del accionante, de acuerdo con las condiciones y pruebas exigidas por el Decreto 3366 mencionado.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ya en oportunidades anteriores esta Sala se ha pronunciado sobre los efectos de la sentencia de inexequibilidad C – 734 de 2005 proferida por la Corte Constitucional y sus consecuencias en el tiempo.

En coherencia con pasadas decisiones se considera que en el presente caso, el traslado de régimen pensional solicitado por el accionante se hizo efectivo el 30 de noviembre de 1997. Mediante este acto, el señor Camargo se hizo titular del derecho al bono pensional que sumado a su capital acumulado constituye el valor sobre el cual se tasa su mesada pensional.

Para ese momento la norma vigente (literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994) determinó que la liquidación y pago del bono pensional debía hacerse sobre la base del salario devengado a 30 de junio de 1992. Luego, el 14 de julio de 2005, la Corte Constitucional la declaró inexequible mediante la sentencia C – 734. El bono del accionante fue emitido por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda en primera instancia el 19 de abril del 2004 atendiendo el salario base devengado a junio 30 de 1992, esto es, $1.303.800, pero posteriormente cuando se acercaba la fecha de redención, el 5 de diciembre de 2006, esta oficina ordena a Colfondos la anulación del mismo y que atienda la sentencia de la Corte Constitucional tantas veces mencionada, tomando la base del salario cotizado por el actor a junio 30 de 1992, esto es $665.070.

Como Colfondos no acató lo anterior, la OBP en la resolución 4008 de 22 de diciembre de 2006, “…ordena la emisión y pago del cupón principal y del cupón a cargo del ISS en un bono pensional tipo A, por haber ocurrido su redención normal”, y en su parte considerativa expresó: “Que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público le comunicó a la AFP COLFONDOS S.A. para que dicha administradora solicitara la reliquidación del bono pensional del señor CAMARGO ESPINOSA MURICIO, modificando el salario base, de acuerdo con el fallo de la Corte Constitucional del 14 de julio de 2005, proferido mediante sentencia C-734.

Además solicitó que le comunicará al beneficiario del bono la situación, por ser ésta quien obra por cuenta del mismo en las acciones y procesos de solicitud y pago del bono pensional, y además por ser quien conoce el domicilio y dirección de su beneficiario.” –Negrillas fuera del original-. De tal manera que la razón para que la OFP del Ministerio de Hacienda dictara el anterior acto administrativo la constituyó la aplicación de la sentencia C – 734 de 2005 a la situación pensional del accionante, sin tener en cuenta que dicha providencia no tenía efectos retroactivos, como la propia Corte Constitucional ha tenido oportunidad de aclararlo en fallos como el T –147 de 2006, en donde advirtió: “( ) no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y que (sic) las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Tampoco puede sostenerse que exista un vacío normativo para hacer efectivo el derecho a la emisión del bono pensional, habida cuenta de que la norma declarada inexequible estuvo vigente hasta la sentencia C-734 de 2005, a la cual no le pueden conferir efectos retroactivos las autoridades administrativas( ). ( ) Adicionalmente, cabe precisar que el derecho a la emisión del bono pensional no nace con la formulación de la petición por parte del interesado o de la AFP a la cual el mismo se encuentre afiliado.

Dicho derecho fue creado por el legislador y radicado en cabeza de todas las personas que cumplen determinados requisitos y deciden trasladarse del sistema de prima media al sistema de ahorro individual”. Así las cosas, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda hizo una incorrecta aplicación de la sentencia C – 734 de 2005, pues el derecho a la emisión del bono pensional nace en el momento del traslado de un régimen pensional a otro, mientras que la liquidación del cupón propiamente dicha es una consecuencia del derecho preexistente.

En el sub judice, el accionante se trasladó de régimen pensional a partir del 30 de noviembre de 1997, época donde la norma aplicable era el literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, que ordenaba efectuar la liquidación del bono con base en el salario devengado a 30 de junio de 1992. Ahora bien, a pesar de que ahora la OBP alega inconsistencias en la historia laboral del accionante, resulta evidente que tal argumento no fue expuesto al momento de emitirse la resolución 4008 de diciembre 22 de 2006 cuyo destinatario exclusivo era el accionante, momento indicado para que tal razón le fuera puesta en evidencia, pues si bien en resolución anterior de fecha 3977 de 3 de diciembre de ese mismo año, mediante la cual se ordenó la reliquidación de su bono pensional, se expresó: “Que los cupones principales de los Bonos Pensionales Tipo A que se mencionan a continuación fueron emitidos con errores en la historia laboral” Ahí también se dice: “Que al haberse declarado inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994, los bonos pensionales tipo A, de los beneficiarios objeto de la presente resolución, deben reliquidarse con el salario base que permiten las normas vigentes.” Como en ese acto, que comprendía a varios beneficiarios de bonos pensionales –entre ellos el accionante- no se diferenció entre quienes verían afectada la liquidación de los mismos por errores en la historia laboral y quienes lo harían por aplicación de la sentencia C-734 de 2005, resulta obvió suponer que al momento de proferirse la resolución individual que dispondría su emisión y pago, los interesados conocerían concretamente la razón que motivó la afectación de sus expectativas.

En el caso del actor, en este segundo acto, a parte de la aplicación de la mentada sentencia de inexequibilidad no existe una consideración especial que señale que la reliquidación de su bono pensional obedeció a errores en la historia laboral, razón por la cual no es posible venir a plantear tal aspecto en la impugnación del fallo de primer grado, que en tales condiciones merece mantenerse incólume.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Corte Suprema de Justicia Sala Penal de Decisión de Tutelas. T – 29721 de febrero 20 de 2007 y T – 30533 de abril 24 de 2007. PAGE 11