CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.487 ELISEO CALDERÓN FERREIRA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33.487 ELISEO CALDERÓN FERREIRA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No 206 Bogotá D. C., veinticinco de octubre de dos mil siete.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra el fallo de tutela proferido el 19 de septiembre de 2007 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió tutelar los derechos fundamentales a la vida en condiciones de dignidad, mínimo vital, igualdad y seguridad social invocados por ELISEO CALDERÓN FERREIRA, en la acción pública promovida contra la entidad impugnante, el Seguro Social y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., por liquidar el cupón principal del bono pensional tomando como base un salario diferente al devengado.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. El señor ELISEO CALDERÓN FERREIRA cotizó para su pensión por un lapso aproximado de 20 años ante el Instituto de los Seguros Sociales, hasta el 2 de agosto de 1995, cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la AFP Protección S.A. 2. La OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público ante la solicitud de AFP Protección para que emitiera el bono pensional de ELISEO CALDERÓN FERREIRA, liquidó el cupón principal señalando que sólo podía acreditar en la cuenta del actor un valor cuyo tope de cotización ascendiera a $665.070, y no la asignación realmente devengada, porque no aparecía reportada en la historia laboral el valor de $1’649.200,oo. 3.

En esas condiciones, aduce ELISEO CALDERÓN FERREIRA se afecta notoriamente el monto de su bono y se le vulneran sus derechos fundamentales, pues, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público unilateralmente le está dando aplicación retroactiva a la sentencia C–734 de 2005, por la que se declaró inexequible el artículo 5 del Decreto 1299 de 1994, vigente en su caso para el momento de ingresar al nuevo régimen, la cual precisa que el bono debe liquidarse con el salario devengado al 30 de junio de 1992. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela, y ordenó notificar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Instituto de Seguros Sociales y a la Administradora de Pensiones y Cesantías protección S.A. 5. Al responder el libelo, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio accionado señaló que la liquidación del bono pensional correspondiente a ELISEO CALDERÓN FERREIRA se llevó a cabo con base en el salario realmente devengado por el actor al 30 de junio de 1992, porque es el mismo que aparece reportado en la historia laboral allegada por el Seguro Social y el que certificó el empleador en su momento. 6.

La Administradora de Pensiones Protección S.A. hizo un recuento de los trámites que ha adelantado en orden a la emisión, expedición y redención del bono pensional del accionante, precisando que “…inició el proceso de corrección y reconstrucción de su historia laboral, por lo que, en fecha 15 de septiembre de 2006 se dio la emisión del bono pensional liquidado por la Oficina de Bonos Pensionales con un salario reportado al Seguro Social por la empresa Icollantas a fecha 30 de junio de 1992 por valor de $665.070,oo.

No obstante lo anterior, es de resaltar que el señor Eliseo Calderón, según las certificaciones expedidas por el citado empleador, devengaba a fecha junio 30 de 1992 un salario de $1’649.200,oo, salario éste que es considerado de máxima categoría, por lo que, según el literal a) del Artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se toma como límite un valor de $1’303.800,oo para la liquidación del bono pensional del mismo, y no como mal pretende hacer la Oficina de Bonos Pensionales…” 7.

El Instituto de Seguros Sociales omitió rendir los informes solicitados por el Juez Colegiado. 8. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló el 19 de septiembre de 2007, amparando los derechos fundamentales invocados por el actor al considerar que la entidad demandada (OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público), los vulneraba por desconocer el salario realmente devengado por el actor al 30 de junio de 2007, para liquidar el bono pensional correspondiente a ELISEO CALDERÓN FERREIRA, en abierta contradicción del precedente jurisprudencial relativo a la prohibición de aplicar retroactivamente la sentencia C–734 de 2005 a casos como el del actor, de acuerdo con la doctrina propuesta por la Corte Constitucional en las sentencias T–801 y T–910 de 2006.

Con fundamento en las argumentaciones que vienen de exponerse, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió: “TUTELAR los derechos fundamentales de Eliseo Calderón Ferreira, a (sic) seguridad social, igualdad, vida digna y al mínimo vital, vulnerados por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en consecuencia, ordenar al JEFE DE LA OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, que dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del fallo proceda a liquidar, emitir y expedir el bono pensional del referido accionante, tomando como salario base el que devengó a 30 de junio de 1992, conforme las razones analizadas en precedencia.” 9.

La sentencia fue impugnada por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien refiere que el salario base para la liquidación del bono pensional correspondiente a ELISEO CALDERÓN FERREIRA no es el mismo que el actor afirma haber recibido y reportado al 30 de junio de 1992, porque el empleador incumplió con sus obligaciones y cotizaba sobre un ingreso diferente al real y hasta la fecha el patrono no ha aportado, según lo afirma la AFP Protección, la documentación con la que se demuestre el salario devengado por el demandante y reportado al ISS a la referida fecha.

Finalmente, solicita que se revoque el fallo impugnado para que, en su lugar, se declare la improcedencia de la solicitud de amparo deprecado por el señor ELISEO CALDERÓN FERREIRA. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el evento que concita la atención de la Sala, es indiscutible que la solicitud de amparo elevada por ELISEO CALDERÓN FERREIRA, está orientada a conseguir que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emita el bono pensional que le corresponde, con base en el salario devengado a junio 30 de 1992.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en los casos específicamente señalados.

La jurisprudencia constitucional ha precisado que la acción de tutela no tiene por finalidad el reconocimiento de derechos prestacionales, salvo cuando están en peligro garantías fundamentales como la vida, dignidad humana, el mínimo vital, entre otras. El señor ELISEO CALDERÓN FERREIRA refiere que a pesar de haberse trasladado al régimen de ahorro individual a partir de 2 de agosto de 1995, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público inaplica la normatividad vigente para la expedición de su bono pensional, razón por la cual aduciendo la posibilidad de extender retroactivamente los efectos de una sentencia de inexequibilidad –la C–734 de 2005– se ha negado a emitir el cupón principal con el salario que realmente devengaba al 30 de junio de 1992.

En orden a decidir la apelación del fallo de primer grado, impera aclarar que para negarse a emitir el bono pensional del actor con una salario superior a $665.070,oo, la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se apoya en que el salario reportado por el empleador es diferente al que realmente percibía el trabajador y, en esas condiciones, no podría exigírsele tomar una base mayor porque incurriría en el delito de peculado, máxime que hasta la fecha el patrono se niega a entregar la prueba del salario reportado.

Por tanto, el Ministerio accionado debe liquidar y emitir el cupón principal del bono pensional con el salario que indicó la empresa Icollantas al 30 de junio de 1992. Es claro que la situación planteada por la entidad impugnante se compadece con la realidad, pues, encuentra plena demostración en las evidencias allegadas al plenario y la misma Administradora de Fondos de Pensiones Protección lo ha admitido cuando informó que “…en fecha 15 de septiembre de 2006 se dio la emisión del bono pensional liquidado por la Oficina de Bonos Pensionales con un salario reportado al Seguro Social por la empresa Icollantas a fecha 30 de junio de 1992 por valor de $665.070,oo…” y que esa suma no se compadece con el salario que verdaderamente recibía el actor para esa época.

Con fundamento en esas premisas debe reconocer la Sala que le asiste la razón a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, porque no se le puede exigir que incurra en una conducta ilegal, con el pretexto de salvaguardar los derechos fundamentales que ella no ha puesto en peligro. Es que al Juez constitucional no le corresponde en trámite de la acción de tutela asumir competencias que están asignadas a otras autoridades para imponerles una específica forma de resolver alguna solicitud, porque si procediera en esas condiciones se excedería en las funciones, conforme lo ha explicado en repetidas oportunidades la Corte Constitucional: “Pretender la protección de un derecho fundamental, no puede llevar a que el juez de tutela dé una orden que de manera directa o indirecta, le permita usurpar competencias de otras autoridades, las cuales no le fueron asignadas, y mucho menos suplirlas en sus funciones constitucionales y legales.

No se encuentra dentro de su órbita de juez de tutela, la posibilidad de ordenar, a través de un fallo de tutela, expedir una orden de dar, lo cual lo llevaría extralimitarse en sus funciones, invadiendo aquellas atribuidas a otras autoridades. (…) La acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pago de prestaciones laborales.

Si bien la entidad no ha cumplido diligentemente con su obligación de pagar las acreencias laborales, no es el juez de tutela el llamado a reemplazarla, ordenando el cumplimiento de una actuación que no es de su competencia, pero, sin embargo, cuando dicha omisión en el pago involucra otros derechos de carácter fundamental, la protección de los mismos permite que el juez ordene un pago.” Si a nadie puede obligársele al cumplimiento de lo imposible, mucho menos puede ordenársele que actúe al margen de la ley.

En consecuencia, en orden a determinar el verdadero salario que recibía el actor, mismo que debía reportar el empleador al 30 de junio de 1992 para efectos pensionales, deberá el accionante solicitar de Icollantas que aporte la documentación correspondiente conforme lo exige la Oficina de Bonos Pensionales y para el efecto utilice los formularios sugeridos por esa entidad oficial.

En caso de que esa empresa no cumpla la obligación, bien puede acudir a la jurisdicción laboral en demanda ordinaria de sus derechos económicos para que mediante sentencia se le imponga el cumplimiento del reseñado deber. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado, empero ACLARARLO en el sentido de que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público procederá a liquidar, emitir y expedir el bono pensional del referido accionante, tomando como salario base el que devengó a 30 de junio de 1992, y que esté debidamente probado de acuerdo con sus registros oficiales.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia T-578 de 1996 PAGE