CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 33.474 MARTHA ELISA LIZARAZO NAVAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 33.474 MARTHA ELISA LIZARAZO NAVAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 206 Bogotá, D.C., veinticinco de octubre de dos mil siete.

VISTOS: Se pronuncia la Sala la impugnación interpuesta por los accionantes MARTHA ELISA LIZARAZO NAVAS, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Vivian Rocío Ruiz Lizarazo; y, Adriana Magnolia, Ángela Sofía y Uriel Leonardo Ruiz Lizarazo, contra la sentencia emitida el 8 de agosto de 2007 por la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, que negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 22 Local y los Juzgados Promiscuos Municipal y del Circuito, todos de El Cocuy, a los que censuran por vulnerarles los derechos fundamentales a la vida, debido proceso e igualdad, en razón de que omitieron practicar una prueba y notificar personalmente a la apoderada de la parte civil el auto que ordenaba llevar a cabo la audiencia preparatoria.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN: 1. De la reseña presentada por los demandantes, así como de la evidencia allegada al plenario, logró establecerse que MARTHA ELISA LIZARAZO NAVAS formuló denuncia penal contra Carlos Emiro Ruiz Silva, quien fue su cónyuge y padre de los menores de edad Vivian Rocío, Adriana Magnolia, Ángela Sofía y Uriel Leonardo Ruiz Lizarazo, por el delito de inasistencia alimentaria, por razón de haberse sustraído al pago de la cuota de alimentos que se acordó en trámite del divorcio y que fue debidamente aprobada por el Juzgado mediante auto de 7 de febrero de 1997. 2.

Las diligencias se le asignaron a la Fiscalía 22 Local de El Cocuy (Boyacá) que dispuso la apertura de instrucción el 14 de abril de 2004; celebró audiencia de conciliación sin resultados positivos; vinculó al imputado mediante diligencia de indagatoria que recibió el 6 de mayo del mismo año; intentó otra conciliación el 5 de noviembre siguiente; solicitó mediante oficio del 17 de noviembre de 2004 que el Banco Agrario relacionara las consignaciones realizadas por Carlos Emiro Ruiz Silva a favor de MARTHA ELISA LIZARAZO NAVAS y en la misma fecha requirió a la Secretaría de Educación con el fin de que procediera a retener la cesantía y el 50% del salario, correspondientes al sindicado, en razón de la medida de embargo ordenada; durante el trámite, la denunciante se constituyó en parte civil; el 9 de marzo de 2005 se decretó el cierre de la investigación y el 29 de abril del mismo año se calificó el mérito de la investigación con resolución de acusación contra Ruiz Silva por el delito de inasistencia alimentaria.

La providencia se le notificó personalmente al procesado, al defensor y al agente del Ministerio Público. Los demás intervinientes, aunque fueron debidamente citados, hubieron de ser notificados por estado. 3. En firme el llamamiento a juicio, el expediente se remitió al Juzgado Promiscuo Municipal de El Cocuy que avocó conocimiento el 31 de mayo de 2005 y ordenó dejar el expediente a disposición común de los sujetos procesales por el término de 15 días (contados entre el 1º y el 23 de junio de 2005) para los fines que establece el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, empero, ninguna de las partes solicitó la práctica de pruebas ni nulidades. 4.

El 25 de julio de 2005 el Juzgado fijó fecha para la celebración de la audiencia preparatoria que se llevó a cabo el 17 de agosto del mismo año y en la que se ordenó la práctica de algunas pruebas, entre las que se cuenta el requerimiento al Banco Agrario para que detallara las consignaciones que se realizaron a la cuenta de la denunciante desde el año 2000, específicamente, los depósitos que hizo Carlos Emiro Ruiz Silva; y, el 23 de septiembre de 2005, el Juzgado de conocimiento ordenó que se celebrara la audiencia pública a partir de las 9:00 a.m. del 7 de octubre de ese año, decisión que informó mediante oficio a todos los sujetos procesales. 5.

La apoderada de la parte civil, mediante memorial presentado en el Juzgado Promiscuo Municipal de El Cocuy, solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado a partir del auto por el que se señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia preparatoria, argumentando que a ella no se le había citado para que acudiera a esa diligencia y, en consecuencia, su representada “…no tuvo la oportunidad de intervenir en ese acto, exponer sus puntos de vista, controvertir y presentar el soporte probatorio de sus alegaciones…” 6.

En desarrollo de la audiencia pública, el Juzgado promiscuo Municipal negó la nulidad deprecada, al considerar que se había solicitado de forma extemporánea. Además, porque la omisión denunciada por la apoderada de la parte civil no vulneraba derechos fundamentales y si el sustento de su pretensión lo constituía la omisión en la práctica de una prueba solicitada oportunamente, estimó que debió haber insistido en su recolección. 7.

Contra esa determinación se interpusieron los recursos de reposición y apelación. Negada la alzada horizontal, el expediente se remitió al Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy para que se pronunciara en segunda instancia. 8. El 24 de marzo de 2006, el Juzgado del Circuito resolvió “ rechazar ” el recurso de apelación y devolver las diligencias al Juzgado de origen, por estimar que no se había resuelto la solicitud de nulidad.

En razón de ello, extrañamente ordenó que se rehiciera el trámite, sin disponer la nulidad de la actuación. 9. En cumplimiento de lo ordenado por el superior jerárquico, el Juzgado Municipal celebró nuevamente la audiencia pública y al concederle el uso de la palabra a la representante de la parte civil, ella manifestó que desistía de la nulidad impetrada, por lo que se siguió el trámite normal del acto con la intervención de los sujetos procesales. 10.

El Juzgado Promiscuo Municipal de El Cocuy dictó sentencia condenatoria el 10 de agosto de 2006, imponiéndole a Carlos Emiro Ruiz Silva un (1) año de prisión; la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal; el pago de los perjuicios morales en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales y de los daños materiales que fijó en $9’658.388,oo.

Al sentenciado se le concedió el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena. 11. El fallo fue recurrido en apelación por el defensor y por la apoderada de la parte civil. En segunda instancia la decisión se confirmó, modificó y revocó el 24 de mayo del presente año. En efecto, el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy fijo la pena principal en 32 meses de prisión y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales; revocó la condena al pago de los perjuicios morales y materiales, por considerar que no se habían demostrado en el proceso, advirtiendo que la querellante podía “…acudir a la jurisdicción ordinaria a (sic) para reclamarlos si a bien lo tiene…”; fijó las agencias en derecho a favor de la representante de la parte civil; y, en lo demás le impartió aprobación a la providencia. 12.

La abogada María Doris Lizarazo Navas, apoderada de la querellante y los ofendidos, fue citada mediante oficio al día siguiente del proferimiento de la sentencia de segundo grado, para que recibiera notificación personal del fallo, decisión que hubo de notificársele por edicto que se fijó el 30 de mayo de 2007, porque, según aducen los actores, el requerimiento apenas lo recibió la togada el 1º de junio del presente año. 13.

Ahora los accionantes consideran que fue irregular el trámite impartido al proceso penal a partir de que el Juzgado omitió citar a la abogada que los asistía para que acudiera a la audiencia preparatoria, pues, debió decretarse la nulidad desde ese momento conforme lo solicitó su apoderada antes de la audiencia pública. En consecuencia, solicitan que por este medio se amparen los derechos fundamentales invocados y se declare la nulidad de todo lo actuado, para que se practiquen todas las pruebas especialmente la solicitada del Banco Agrario, con el fin de que se dicte la sentencia que en derecho corresponda. 14.

El conocimiento de la acción de tutela se le asignó a la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que admitió la demanda y conformó el contradictorio, solicitando puntuales informes de las autoridades vinculadas por pasiva. 15. El Juez Colegiado falló el pasado 8 de agosto, negando la tutela de las garantías constitucionales invocadas, al precisar que no se evidenciaba la vulneración denunciada, porque las pruebas solicitadas por la parte civil fueron oportunamente ordenadas y reiteradas las solicitudes en relación con la certificación que se le exigía al Banco Agrario, misma que al final se aportó aunque incompleta, sin que sea esa razón suficiente para invalidar el proceso, porque en nuestro sistema existe libertad probatoria y si lo pretendido era demostrar los perjuicios, bien pudo la parte civil allegar otras evidencias.

Además, en relación con la nulidad, era claro que el vicio, de haber existido, fue convalidado por la interesada que renunció a la pretensión encaminada a que se invalidara el proceso para corregir el yerro. Finalmente, estimó que la citación para recibir notificación personal de la sentencia de segunda instancia se había enviado oportunamente y debió llevarse acabo esa actuación por edicto que es una de las formas previstas en la legislación procesal penal. 16.

El fallo fue impugnado por los accionantes que sustentaron el desacuerdo argumentando que la parte civil había desistido de la solicitud de nulidad porque tenía la certeza de que sus pretensiones no prosperarían en segunda instancia. Además, porque al ser condenado el procesado al pago de los perjuicios en primera instancia, implicaba que, en parte, habían alcanzado las víctimas el fin perseguido y consideraron que ya no era pertinente proponer en la apelación un vicio que les permitiera invalidar la actuación, cuando ya lo consideraban irrelevante.

Agregan que sólo con la certificación que expidiera el Banco Agrario era posible demostrar los perjuicios que en segunda instancia se consideraron no probados. No entienden cómo se pudo haber dictado sentencia condenatoria por el delito de inasistencia alimentaria, sin que se le hubiera impuesto al sentenciado la obligación de cancelar los daños morales y materiales causados con la infracción. En consecuencia, solicitan que se revoque el fallo de tutela recurrido para que por este medio se disponga la nulidad de lo actuado en el proceso penal, en orden a que se practiquen las pruebas con las cuales pueda demostrarse el valor de los agravios morales y materiales inferidos con la conducta punible endilgada al sentenciado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela que ocupa la atención de la Sala se dirige contra una sentencia condenatoria dictada, en primero y segundo grados, por los Juzgados Promiscuos Municipal y del Circuito de El Cocuy (Boyacá), que declararon penalmente responsable a Carlos Emiro Ruiz Silva por el delito de inasistencia alimentaria, sin que se le hubiera condenado, finalmente, al pago de perjuicios, porque en segunda instancia se estableció que no se habían demostrado.

Lo anterior impone reiterar el criterio inmodificable de la Corte acerca de la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones o actuaciones judiciales. Pues, sólo por excepción se admite el amparo constitucional cuando la decisión judicial constituya una vía de hecho, por contener defectos sustantivos, fácticos, orgánicos o de procedimiento que generen lesión o amenaza a los derechos de la persona.

Alegan los actores que las dependencias judiciales accionadas incurrieron en serias irregularidades procesales, porque omitieron practicar una prueba oportunamente solicitada en orden a demostrar el valor de los perjuicios ocasionados con la conducta punible. Es cierto que el debido proceso es un derecho fundamental que debe observarse estrictamente.

Sin embargo, esa garantía no sólo impone cargas a los funcionarios judiciales, ellas también se consagran para los sujetos procesales y para quienes excepcionalmente la ley legitima a intervenir. En este caso concreto, de conformidad con lo que prevé el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, la cuantía de los perjuicios podrá demostrarse con cualquier medio probatorio.

La parte civil solicitó del Juzgado que oficiara al Banco Agrario para que remitiera la relación de las consignaciones que había realizado el procesado a la cuenta de su otrora cónyuge y madre de los menores afectados por el delito. Así lo dispusieron tanto la Fiscalía Local, como el Juzgado de Primera instancia que, finalmente, sólo logró obtener una certificación parcial al respecto.

Como a cualquier sujeto procesal, a la apoderada de la parte civil se le imponía la obligación de estar atenta a los resultados del proceso, y en esa medida, bien pudo aportar directamente esa documentación que debía reposar en manos de su prohijada, por demás, titular de la cuenta bancaria sobre la que se solicitaba información o por intermedio de ella solicitarla directamente de la entidad crediticia para aportarla al plenario.

Así las cosas, la Sala no comparte los argumentos de los demandantes, porque la actuación que pretenden invalidar, respetó la normatividad vigente y de contera sus derechos, empero fue claro que su apoderada especial incumplió la carga procesal que le incumbía: “…probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.” En efecto, si bien en el trámite del proceso penal que regula la Ley 600 de 2000 prevalece el poder oficioso de los funcionarios judiciales, lo cierto es que la acción civil no reviste idénticas características, porque ésta es una contención de naturaleza diferente tramitada al interior del proceso principal, mismo que se orienta, de acuerdo con la preceptiva del artículo 232 ibídem, principalmente a demostrar la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

Pues, aunque la instrucción tiene entre otras finalidades la de determinar los daños y perjuicios de orden moral y material causados con el delito, conforme lo prevé el artículo 56 de la obra citada, no es posible liquidarlos cuando no se han demostrado. En todo caso, una es la responsabilidad penal y otra la civil, al punto que esta última puede debatirse perfectamente por fuera del proceso penal.

Ahora bien, el hecho que exponen los demandantes como base de su petición, ni siquiera fue objeto de debate ante el juez natural, porque omitieron interponer por conducto de su apoderada especial el recurso extraordinario de casación excepcional, en orden a demostrar la pretendida nulidad que ahora alegan, a pesar de haber estado legitimados para el efecto, y en razón de ello su desacuerdo no pudo ser objeto de debate en sede del Juez natural, es decir, el competente de acuerdo con la normatividad Superior y la ley, para revisar la providencia de segunda instancia, sin que pueda el Juez Constitucional asumir el estudio alternativo, por vía de tutela, de las pretensiones en cuya defensa dejaron de acudir por los medios que con idénticos propósitos ha consagrado el Legislador..

Lo que se advierte en este evento es el deseo de revivir términos procesales legalmente concluidos, actitud que resulta desleal. “En aras del debido proceso que consagra la Constitución Política y, que con tanto celo ha protegido la jurisprudencia constitucional, los sujetos procesales se encuentran en la obligación de actuar con lealtad, sujetándose a los límites impuestos por la regulación jurídica.

Por ello, el actor teniendo en cuenta que ha contado con todas las oportunidades para ser escuchado y, para aportar las pruebas que considere pertinentes para probar su derecho, no puede, aduciendo una presunta violación al debido proceso, que como se vio no existe, intentar por vía de tutela revivir unos términos que se encuentran ejecutoriados, como se dijo, por su no actuar” En síntesis, constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estiman transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, los cuales tuvo a su alcance la parte civil, la tutela deviene improcedente.

La inactividad de la representante de la parte civil no puede ser ahora utilizada a su favor para acudir a la acción de tutela y alegar presuntas irregularidades, pretendiendo con ello revivir términos ya vencidos. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1.991. 3. En firme esta determinación, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Código de Procedimiento Civil, artículo 177.

CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba � Sentencia T – 1661 de 2000 PAGE