CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 33424 RAMIRO ZAFRA ROLDÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA 33424 RAMIRO ZAFRA ROLDÁN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobado acta número 203 Bogotá D.C, veintitrés (23) de octubre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el señor RAMIRO ZAFRA ROLDÁN a través de apoderado, contra la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA PENAL-, mediante la cual negó la acción de tutela instaurada por el señor ZAFRA ROLDÁN contra EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- por la presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, vida digna y mínimo vital.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El señor RAMIRO ZAFRA ROLDÁN trabajador dependiente del sector privado, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales hasta que se trasladó al régimen de ahorro individual y se afilió al fondo de pensiones SKANDIA que se hizo efectiva, el 1 de noviembre de 1999. 2.

Para el 30 de junio de 1992, el señor ZAFRA ROLDAN devengaba un salario de $ 7.230.404 el cual fue reportado por el ISS. Así, al devengar un salario superior al máximo salario base de liquidación del bono pensional, el bono debió haber sido liquidado por la suma de $1.303.8000, puesto que el salario mínimo para 1992 era de $65.190. 3. Afirma el accionante, que para la fecha que determina los cálculos del bono pensional el tope máximo de cotización que establecían las tablas de categorías salariales del ISS era la categoría 51, a la cual correspondía una cotización máxima de $ 665.070. 4.

El 21 de noviembre de 2006 el señor ZAFRA ROLDAN cumplió 62 años, edad legalmente establecida para la redención del bono pensional. Pero manifiesta que no ha podido autorizar a SKANDIA que solicite la emisión del bono pensional a la oficina de Bonos Pensionales, puesto que dicha entidad está liquidando el valor de los bonos pensionales con un salario que no corresponde al realmente devengado y reportado al ISS. 5.

El señor ZAFRA ROLDÁN invoca la violación del derecho fundamental a la dignidad, la seguridad social, el debido proceso y el libre desarrollo de la personalidad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. En efecto, manifiesta que la posición del Ministerio de Hacienda afecta los derechos pensionales del accionante ya que la interpretación jurisprudencial de la OBP es contraria a la jurisprudencia constitucional. 6.

Por esta razón, manifiesta el apoderado del señor ZAFRA ROLDÁN, que en nombre de la protección efectiva de los derechos fundamentales, se ordene judicialmente a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, que emita el bono del señor ZAFRA ROLDÁN con base en el salario base de liquidación la suma de $ 1.303.800. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS - El Jefe de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó, que en ningún momento la AFP SKANDIA ha solicitado la emisión del bono pensional del accionante.

Agrega, que sólo recibió una solicitud con respecto a la liquidación provisional en agosto de 2007, por lo tanto, manifestó que se debía integrar el litis consorcio necesario con la AFP SKANDIA, y el ISS quien participa con un cupón o parte financiera del bono. Además, dicho bono, está en liquidación provisional lo que no constituye una situación jurídica concreta para el señor ZAFRA ROLDÁN, puesto que, el bono pensional se encuentra en liquidación provisional, en donde participan como contribuyentes la Nación en calidad de emisor con un cupón principal de bono, y el ISS con una cuota parte de bono. Así, estando afiliado al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP SKANDIA, es quien debe adelantar por cuenta del afiliado las acciones y solicitudes de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención (Decreto 1513 de 1998).

Por lo tanto, el bono del señor ZAFRA ROLDÁN será liquidado, emitido y expedido con el salario base sobre el que cotizó a junio de 1992, es decir de $ 665.070. Concluye que la OBP hasta ahora ha cumplido con sus obligaciones y en ningún momento ha violado derecho fundamental alguno al accionante. - El Instituto de Seguros Sociales, manifestó en oficio del 24 de agosto de 2007, que a la fecha no ha recibido derecho de petición alguno suscrito por el señor ZAFRA, ni por la AFP SKANDIA en relación con el reconocimiento de la cuota parte financiera de bono pensional tipo A. Agrega que, de acuerdo a la información suministrada por la Gerencia Nacional de Informática del ISS, la historia laboral del señor RAMIRO ZAFRA ROLDÁN fue certificada por el representante legal del ISS y remitida a la OBP por lo que, en virtud del artículo 2 del Decreto 3798 de 2003, es a la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y no al ISS, a quien le corresponde la emisión y pago del valor total del bono pensional, por el tiempo cotizado al ISS con anterioridad al 1 de abril de 1994 y la cuota parte financiera que le correspondería al ISS sería aquella correspondiente a los períodos cotizados al ISS a partir del 1 de abril de 1994.

Solicita por lo tanto, requerir a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que le informe en relación con el trámite surtido en el bono pensional tipo A del señor ZAFRA ROLDÁN, y desestimar las pretensiones de la presente acción, por cuanto no existe solicitud alguna para el reconocimiento del bono pensional del accionante.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión del 4 de septiembre de 2007, negó la acción de tutela por improcedente ya que la demanda de tutela se limita a pedir que se ordene a la OBP la emisión del bono pensional con el salario devengado en junio de 1992, pero no se indica que ya se haya solicitado la emisión o la liquidación del bono. En efecto, manifiesta que la petición la hace el demandante “ por la conducta general que al respecto ha asumido el demandado, pero no asevera que así haya procedido en este caso particular.” Por lo tanto, al no haberse agotado el procedimiento establecido en la ley, no puede la OBP del Ministerio de hacienda y crédito público realizar la expedición del bono pensional en los términos en que solicita en la demanda.

Agrega, que deberá solicitar la expedición del bono pensional al ISS el cual depende del trámite que inicie la AFP Skandia. LA IMPUGNACIÓN El accionante sustentó recurso de apelación en contra del fallo que negó la solicitud de amparo, manifestando que lo solicitado a través de la acción de tutela era prevenir a la Oficina de Bonos Pensionales, para que cuando reciba la solicitud de la AFP SKANDIA, efectúe la liquidación del bono pensional sin darle efectos retroactivos a la sentencia C- 734 de 2005, puesto que la posición asumida por la OBP vulnera los derechos fundamentales del señor ZAFRA ROLDÁN que ya cumplió 62 años de edad.

Por lo anterior, solicita que el fallo objeto de impugnación sea revocado y se conceda la acción de tutela ya que considera que el derecho fundamental a la pensión del señor ZAFRA ROLDÁN está siendo amenazado, en virtud de la posición asumida por la OBP de expedir y liquidar los bonos pensionales sin tener en consideración lo dispuesto por el artículo 5 del decreto ley 1299 de 1994, norma que si bien fue declarada inexequible, no tiene efectos retroactivos al no haber sido declarado así por el fallo de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. COMPETENCIA La Corte es competente para conocer de la impugnación interpuesta conforme lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y 1382 del 2000, por cuanto es el superior jerárquico de la corporación que emitió el fallo de primera instancia.

2. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero la tutela no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, señala claramente que para la procedencia de la acción de tutela, debe apreciarse una acción u omisión de las autoridades públicas, con la cual se viole o amenace violar cualquiera de los derechos constitucionales fundamentales. Así, es necesaria la concurrencia de dos (2) elementos o presupuestos básicos para que proceda una acción de tutela: a) Acción u omisión proveniente de la autoridad pública, b) Efectiva violación o amenaza de violar un derecho constitucional fundamental.

En el presente caso, no existe ni acción ni omisión de la entidad accionada puesto que en ningún momento la AFP SKANDIA ha solicitado la emisión del bono pensional del señor ZAFRA ROLDÁN. Por lo tanto, no se ha integrado el litis consorcio necesario con la AFP SKANDIA, y el ISS quien participa con un cupón o parte financiera del bono para que el bono sea emitido.

Por otra parte, no se vislumbra ni violación ni amenaza de ningún derecho fundamental puesto que como lo manifestó la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dicho bono, está en liquidación provisional lo que no constituye una situación jurídica concreta para el señor ZAFRA ROLDÁN en donde participan como contribuyentes la Nación en calidad de emisor con un cupón principal de bono, y el ISS con una cuota parte de bono. Así, estando afiliado al Régimen de Ahorro Individual administrado por la AFP SKANDIA, es quien debe adelantar por cuenta del afiliado las acciones y solicitudes de bonos pensionales y de pago de los mismos cuando se cumplan los requisitos establecidos para su redención, lo cual por el momento no se ha realizado.

Así, el amparo impetrado se torna a todas luces improcedente, por cuanto se pretende a través del trámite excepcional y subsidiario de la acción de tutela que la OBP, cuando reciba la solicitud de la AFP SKANDIA, efectúe la liquidación del bono pensional sin darle efectos retroactivos a la sentencia C- 734 de 2005 que declaró inexequible el artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.

En efecto, la única posibilidad que existe según la jurisprudencia constitucional para que proceda el amparo es cuando se configura una vulneración o amenaza de un derecho fundamental situación que no enmarca dentro de lo expuesto por el libelista. Y se afirma que no hubo desconocimiento de las garantías fundamentales del actor, porque no habiendo agotado el procedimiento establecido en la ley, no puede la OBP del Ministerio de hacienda y crédito público realizar la expedición del bono pensional en los términos en que solicita en la demanda.

Conforme a lo expuesto, la decisión impugnada debe confirmarse íntegramente. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá Sala de Decisión Penal el 4 de septiembre de 2007.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CÚMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA PAGE 9