CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 33415 OSCAR LUIS HERERA REVOLLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33415 OSCAR LUIS HERRERA REVOLLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 206 Bogotá, D.C., octubre veinticinco (25) de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta a través de apoderado por el accionante OSCAR LUIS HERRERA REVOLLO, contra el fallo de tutela proferido el 5 de septiembre de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante el cual se denegó el amparo del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Procuraduría Regional de Sucre y la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa con sede en Bogotá.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Con ocasión del informe rendido por Acción Social UT Sucre en el que se denunciaban irregularidades en el trámite pertinente frente a las declaraciones rendidas por un grupo de personas desplazadas, el despacho del Procurador Regional de Sucre inició la correspondiente investigación disciplinaria en contra de OSCAR LUIS HERRERA REVOLLO en su condición de Profesional Universitario Grado 18 responsable de la Defensoría del Pueblo Seccional Sucre, a quien se le profirió pliego de cargos el 20 de septiembre de 2006.

Es así como, luego de surtido el trámite pertinente el Procurador Regional de Sucre emitió fallo de instancia el 10 de noviembre de marzo de 2006, por cuyo medio se declaró disciplinariamente responsable a OSCAR LUIS HERRERA REVOLLO, imponiendo como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes. Determinación confirmada por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa el 10 de mayo siguiente.

Agotado lo anterior, OSCAR LUIS HERRERA REVOLLO acude por intermedio de apoderado al mecanismo constitucional en procura de amparo para su derecho fundamental al debido proceso que estima vulnerado en el proceso disciplinario reseñado. Como sustento de su pretensión señala el vocero judicial del actor, que la Procuraduría incurrió en una interpretación equivocada de las normas al declarar la existencia de los elementos estructurales de la falta disciplinaria referentes a la antijuridicidad y culpabilidad, desconociendo con ello el principio de legalidad que rige todas las actuaciones judiciales u administrativas, e inaplicando al caso concreto la sentencia C-818 de 2005 de la Corte Constitucional, a través de la cual se hace exigible la antijuridicidad o principio de lesividad en materia disciplinaria, incurriendo por tanto en un defecto fáctico y sustantivo tras desconocer las pruebas obrantes en el proceso cuyo contenido no permite endilgar responsabilidad disciplinaria al señor HERRERA REVOLLO.

Seguidamente discurre en torno a la valoración probatoria aplicada a varios medios de convicción, concluyendo así que con la sanción impuesta al actor se le causó un perjuicio irremediable y por ello solicita se conceda el amparo deprecado como mecanismo transitorio pues de ejecutarse la suspensión ordenada dejaría de percibir los recursos para subsistir, por manera que pretende se ordene su reintegro y así mismo se disponga cancelar la inscripción de la sanción en sus antecedentes disciplinarios.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Corporación de primer grado admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a las entidades accionadas. Al dar respuesta al libelo, Procurador Regional de Sucre se opone a las pretensiones de la demanda para lo cual resalta que el trámite surtido dentro del proceso adelantado contra el actor se ajustó al debido proceso, atendiendo aspectos sustanciales como formales, además que la Corte Constitucional ha precisado que el concepto de ilicitud sustancial difiere de la antijuridicidad material, siendo este último propio del derecho penal.

De otra parte señala, la controversia suscitada por el actor es propia de la jurisdicción contencioso administrativa, donde puede demandar el acto administrativo por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en cuyo desarrollo puede solicitar la suspensión provisional del mismo, además que no aparece acreditado que el peticionario se encuentre en una situación de tal gravedad que el amparo sea urgente al punto que resulte procedente como mecanismo transitorio para contrarrestar el perjuicio irremediable.

En similares términos se pronuncia la apoderada judicial de la Procuraduría General de la Nación, trayendo a contexto el contenido de las sentencias C-818 de 2005 y C-507 de 2006, advirtiendo así que el conflicto planteado no involucra derecho fundamental alguno, aunado que la sanción impuesta a OSCAR HERRERA REVOLLO ya se cumplió no existiendo por tanto ningún perjuicio irremediable.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo del 5 de septiembre de 2007, negó el amparo demandado tras considerar que atendiendo el carácter subsidiario y residual del mecanismo excepcional de protección, no le está dado al juez constitucional pronunciarse en aquellos eventos que existe otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz al cual puede acudir el accionante para conseguir que el acto administrativo por cuyo medio se impuso la sanción sea suspendido.

Asimismo precisó, al haberse ejecutado la sanción impuesta la tutela como mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable deviene ineficaz, asunto que además ha sido abordado por la Corte Constitucional advirtiendo que la sanción disciplinaria no puede considerarse en si misma como un perjuicio de tal magnitud, pues de aceptarse ello, se abriría la posibilidad para demandar todas las sanciones por vía de la acción de tutela con lo cual la justicia constitucional usurparía la función de la jurisdicción contencioso administrativa.

DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo de tutela reseñado sin hacer manifiesta la razón de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso como consecuencia de la decisión que definió el proceso disciplinario adelantado contra el ciudadano OSCAR LUIS HERRERA REVOLLO en su condición de Profesional Especializado Grado 18 responsable de la Defensoría del Pueblo Seccional Sucre.

Los ataques que el accionante hace a la decisión mencionada se fundan, en esencia, en la inconformidad frente a la interpretación normativa y valoración probatoria que llevaron a cabo las autoridades accionadas, tras manifestar que se omitió apreciar aspectos que considera relevantes para la determinación de responsabilidad disciplinaria en los hechos por los que fue sancionado.

Al respecto, los elementos de convicción relacionados permiten advertir que el funcionario mencionado efectivamente fue sancionado con destitución al cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas, luego de ser encontrado responsable de las faltas formuladas, agotando así la vía gubernativa. Se trata entonces de situaciones cuyo debate ha sido objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades que conocieron de la investigación disciplinaria y que, de persistir en su controversia, el actor bien pudo acudir plantearlas mediante la utilización de otros mecanismos judiciales.

De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa al actor por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional..”.

Así las cosas, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo esta facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del actor, máxime que según lo destacado por la entidad accionada, la sanción cuestionada consistente en la suspensión al cargo por el término de un (1) mes, ya fue ejecutada.

Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el actor bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001 8 13