CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33407 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 33407 Acta No. 22 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de mayo de 2011, dentro de la acción de tutela que Juan Carlos Garzón Ríos promovió contra el Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

I.

ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Garzón Ríos instauró acción de tutela -como mecanismo transitorio- con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales “ a la igualdad, dignidad, vivienda digna, a la salud y mínimo vital” que consideró vulnerados por la entidad accionada al disponer su retiro del servicio activo. Señaló que se desempeñó como soldado profesional desde el 1 de abril de 2001 hasta el 15 de abril de 2011, fecha en la cual se le notificó la orden administrativa de personal No. 1249 del 12 de abril de 2011, por medio de la cual fue retirado.

Indicó que en actividades propias del servicio, sufrió una caída que le ocasionó “un trauma en ambas rodillas” que comprometió meniscos y ligamentos; que a pesar de la lesión, continuó desempeñando labores de patrullaje; que la Junta Médico Laboral le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 41.23%; que impugnó el dictamen y el Tribunal Médico de Revisión Militar la determinó en 41.74%; que el día 15 de abril de 2011 le fue notificada la orden de retiro; que tiene a su cargo la manutención de su familia; que su incapacidad parcial no le impide desarrollar actividades útiles e importantes para la entidad castrense; que ha “recibido instrucción y tomado cursos en enfermería, refrigeración, manejo y operación de calderas y plantas eléctricas, además de saber conducir como se demuestra en el acápite de pruebas”; que tiene una hoja de vida impecable.

Solicitó al juez de tutela ordenar a la entidad accionada que “en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de este fallo, me incorpore en uno de los programas y en consecuencia, me reubique en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta el grado de escolaridad, habilidades y destrezas que poseo”.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 10 de mayo de 2011; requirió a la parte accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que el actor fue retirado del servicio activo, por disminución de su capacidad laboral, mediante Orden Administrativa de Personal No. 1249 del 12 de abril de 2011, de acuerdo con lo previsto en los Decretos 1793 y 1796 de 2000 y atendiendo al dictamen de la autoridad médica que no sugirió reubicación laboral.

Agregó que el acto administrativo de retiro goza de presunción de legalidad, por lo que la acción de tutela resulta improcedente, ante la existencia de otros mecanismos para ejercer la defensa de los derechos que se consideran conculcados y la ausencia de un perjuicio irremediable. El Tribunal profirió fallo el 20 de mayo de 2011. Luego de referirse a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores discapacitados y al régimen legal de los soldados profesionales, concluyó que el Ministerio de Defensa desvinculó al actor “sin atender al hecho de que su incapacidad devino por causa y razón del servicio que prestó adecuadamente a la entidad durante diez (10) años” y asimismo “sin atender al hecho de que con posterioridad al accidente que ocasionó su incapacidad, continuó prestando sus servicios en el área administrativa de la entidad y sin atender que es una persona de 29 años cuya expectativa laboral se disminuyó significativamente con ocasión del accidente sufrido”.

Resolvió conceder el amparo deprecado, y en tal sentido ordenó lo siguiente: “(…) ORDENAR al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL que en el término de cinco (5) días hábiles REINCORPORE al accionante a la planta de personal, teniendo en cuenta para tal efecto su grado de escolaridad y sus habilidades y destrezas”. Dicha decisión fue impugnada por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, quien se remitió a lo dispuesta en la sentencia C-381 de 2005 por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 55, 58 y 59 del Decreto 1791 de 2000, que tratan del retiro del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional “que tienen como causal la DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA”.

Añadió que en este preciso caso no se sugirió reubicación laboral y que el acto administrativo por medio del cual se le retiró del servicio goza de presunción de legalidad. II. CONSIDERACIONES El actor pretende obtener su reintegro al servicio del Ejército Nacional, fundándose para ello en un juicio sobre la legalidad de la Orden Administrativa de Personal No. 1249 del 12 de abril de 2011, en virtud de la cual se dispuso su retiro.

En ese sentido, arguyó que la entidad accionada desconoció las condiciones particulares de su situación. Una vez analizada la decisión impugnada, junto con las pruebas obrantes en el expediente, considera la Sala que debe revocarse por las siguientes razones: i) la acción de tutela no resulta procedente para controvertir actos administrativos que disponen el retiro de servidores militares, ante la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y ii) no se demostró la presencia clara de un perjuicio irremediable, generado como consecuencia de la acción u omisión de la entidad accionada.

En primer lugar, para la Corte resulta claro que la petición de amparo involucra un conflicto de naturaleza jurídica que escapa de la competencia del juez constitucional, en el ámbito de la acción de tutela, debido a la naturaleza residual y subsidiaria que la caracterizan y definen. En efecto, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene como finalidad última la inmediata protección de los derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Igualmente, de conformidad con la misma norma, “ sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. ” En el presente asunto, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como mecanismo natural, eficaz e idóneo para lograr la rehabilitación de los derechos presuntamente conculcados al actor y como escenario natural para llevar a cabo el juicio sobre la legalidad del acto administrativo que dispuso su retiro, con análisis relativos a la vulneración o desconocimiento de disposiciones legales, la validez de los procedimientos administrativos adelantados y el alcance de lo conceptuado por las autoridades que evaluaron su aptitud psicofísica.

En ese sentido, la acción de tutela no resulta procedente para obtener el reintegro de servidores militares como el actor, pues para ello se encuentran configurados legal y constitucionalmente otros procedimientos, con principios y particularidades adaptados a la naturaleza de los derechos controvertidos. Al existir otro medio de defensa judicial no es procedente la acción de tutela, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables decisiones como la siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Radicación 1093 del 7 de septiembre de 1994) Debe advertir la Corte, por otra parte, que la Orden Administrativa de Personal No. 1249 del 12 de abril de 2011, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor, se fundó en lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, en virtud del cual “el soldado pro fesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”; en concordancia con el acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar en la que se determinó que el actor era “NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”, autoridad que es la competente para ello, en virtud de lo establecido en los artículos 2 y 14 del Decreto 1796 de 2000.

En ese sentido, la desvinculación del actor se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas, se insiste, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, la acción de tutela tampoco resulta procedente en forma transitoria, por la inexistencia de situaciones excepcionales que lleven a concluir en forma cierta la amenaza de un perjuicio irremediable.

Frente a este punto, debe resaltarse que la procedencia de la acción no está ligada únicamente a la condición del accionante como no apto para la actividad militar, sino a la demostración de una condición especial e insuperable, que conlleve a la configuración de un perjuicio irremediable, en los términos previstos en el artículo 86 de la Constitución Política.

Ha entendido esta Corporación que el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado. Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la característica de irreparable.

En el presente asunto, no existen elementos de juicio suficientes para determinar que, como consecuencia de la decisión de la accionada, el actor se ve sometido a una imposibilidad absoluta para trabajar o a una carencia total de ingresos para solventar sus necesidades, al punto de que se afecte su mínimo vital. No se acreditó tampoco la necesidad de dar continuidad a algún tratamiento médico para salvaguardar su salud y, por otra parte, la afectación del empleo y la estabilidad laboral, son situaciones que encuentran remedio en las acciones legales ordinarias que se encuentran a su disposición. En definitiva, no encuentra la Sala que los derechos del actor, susceptibles de protección ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se afecten en una forma grave e irremediable, sin la intervención perentoria del juez de tutela.

Así las cosas, habrá de revocarse la decisión impugnada, para en su lugar denegar la tutela impetrada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar denegar la acción impetrada. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE