CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 33405 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 33405 Acta No. 23 Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta, a través de apoderada, por Marcelino Dueñas Bautista, contra el fallo del 20 de mayo de 2011, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y a la seguridad social integral. Manifestó que se vinculó al Ejército Nacional desde el 26 de junio de 2006, primero como soldado regular y luego como profesional; que el 20 de enero de 2006 resultó herido en un ataque guerrillero a la Base Militar de Boyacá; el 9 de octubre de 2007, la Junta Médico Laboral le determinó una incapacidad permanente parcial del 20.81%, decisión que revisó el Tribunal Médico y, el 23 de octubre de 2008, la aumentó a un 31.3% y dispuso su “reubicación laboral”, pero el Ejército Nacional desconoció dicha orden y en su lugar lo retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, decisión notificada el 6 de marzo de 2009; que, el día 18 del mismo mes y año, solicitó al Comandante del Ejército y al Ministerio de Defensa su reintegro y la consecuente reubicación, petición a la que se le dio respuesta sólo hasta el 23 de febrero de 2011, para lo cual fue necesario presentar acción de tutela, por lo que estuvo a la espera de la misma por más de 2 años.

Aseguró que entre el 9 de octubre de 2007, fecha en que se produjeron sus heridas, y el 6 de marzo de 2009, cuando se retiró del Ejército Nacional, laboró en diversos Batallones, en funciones de Estafeta, Relevante, Registro de área y retenes, entre otros, los cuales puede desarrollar sin impedimento alguno. Relató ser padre de 2 menores de edad y que en la actualidad convive con Nidia Yasmín Toloza Carranza, quien le ha proporcionado todo lo necesario para su sostenimiento, pues no cuenta con ingresos, por cuanto, dependía exclusivamente de su salario; que por su situación física, se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y por su estado de “discapacidad” tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada.

Por lo anterior solicitó inaplicar el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, norma que sirvió como sustento a la accionada para su retiro; ordenar su reintegro al Ejército Nacional y su reubicación en un cargo que pueda desempeñar teniendo en cuenta su situación física, grado de escolaridad y destrezas, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad, así como brindar la atención médica a los integrantes de su núcleo familiar.

TRÁMITE IMPARTIDO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 5 de mayo de 2011, avocó el conocimiento de la tutela y dispuso enterar de la decisión a la parte accionada, a fin de que rindiera informe sobre los hechos materia de la acción (folio 52). El Subdirector de Personal del Ejército Nacional indicó que el accionante fue retirado del servicio activo el 5 de marzo de 2009; que no existe la inmediatez requerida; luego de transcribir algunas normas del régimen de carrera militar y de citar apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional, concluyó que en el régimen de las Fuerzas Militares debe prevalecer el interés general sobre el particular; aceptó que la Junta Médico Laboral dictaminó al actor una disminución del 20.81% y que el Tribunal Médico sugirió su reubicación; que la acción de tutela es improcedente por cuanto el acto administrativo de retiro pudo ser controvertido mediante las acciones ordinarias contencioso administrativas, dentro de las cuales se puede solicitar su suspensión provisional; pidió declarar improcedente el amparo invocado, pues no se le han vulnerado los derechos fundamentales (folios 59 a 77).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de mayo de 2011, negó el amparo solicitado; consideró que la acción de tutela no es procedente, por cuanto lo que se pretende controvertir el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo, debate que se debe surtir ante el juez natural a través del proceso respectivo, por cuanto la tutela no es una instancia adicional, alternativa o complementaria de las acciones ordinarias, por lo que debe acudir a las jurisdiccionales previstas en el Código Contencioso Administrativo y allí objetar la legalidad de su retiro; que no se observa el posible perjuicio ocasionado al actor con la actuación de los accionados, por lo que no la puede utilizar como mecanismo transitorio, pues el retiro del servicio se consumó mucho antes de la presentación del amparo constitucional; que no existe inmediatez entre la desvinculación y la solicitud de tutela (folios 78 a 85).

El accionante impugnó el fallo; señaló que las pretensiones no van dirigidas a anular el acto administrativo de retiro, sino a la inaplicación del artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, norma que sirvió como sustento a la accionada para su retiro; que si bien la orden administrativa de retiro se profirió en el año 2009, la misma produjo efectos jurídicos sólo hasta el 2011, “en razón a que ese fue el tiempo que se tomó el Ministerio de Defensa Nacional para dar respuesta a la solicitud elevada por el accionante”; que se encuentra en especial situación de vulnerabilidad, debido a su estado físico; que si bien las acciones contencioso administrativas son el medio previsto por el legislador, la tutela es un mecanismo transitorio idóneo, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; solicitó conceder el amparo (folios 96 a 107).

El Magistrado Gustavo José Gnecco Mendoza manifestó su impedimento para conocer de la presente acción. SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Observa la Sala que, contrario a lo señalado por el Tribunal, la acción sí cumple el requisito de inmediatez, por cuanto el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica se le notificó al actor el 6 de marzo de 2009, quien el 18 siguiente, solicitó al Comandante del Ejército y al Ministerio de Defensa su reintegro y la consecuente reubicación, petición frente a la cual sólo obtuvo respuesta el 23 de febrero de 2011, de forma que no se advierte improcedente por este aspecto.

Ahora bien, aspira el accionante, por vía de tutela y a fin de evitar un perjuicio irremediable, se inaplique el artículo 10 del Decreto 1793 de 2000, norma que sirvió como sustento a la accionada para su retiro y en consecuencia ordenar su reintegro al Ejército Nacional, así como su reubicación, teniendo en cuenta que con la decisión de separarlo de sus labores, la entidad castrense, además de quebrantar sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y a la seguridad social integral, omitió tener en cuenta que el Tribunal Médico Laboral, el 23 de octubre de 2008, recomendó su reubicación laboral.

De la lectura de las pruebas allegadas al plenario, se observa que con la declaración extraprocesal rendida ante la Notaría Única del Círculo de Monterrey, Casanare, y las copias de los registros civiles de nacimiento de los menores Anyie Zarid Dueñas Fonseca y Daniel Alexander Dueñas Avendaño (folios 3 a 7), el accionante demostró que no cuenta con otros medios de subsistencia diferentes al salario percibido por su labor en el Ejército, del cual dependía tanto él, como su núcleo familiar, el cual se encuentra compuesto por él, sus hijos, su compañera permanente y un hijo de ésta última; además, que debido a las consecuencias de las heridas sufridas en combate, su capacidad laboral se vio mermada, por lo que no le ha sido posible conseguir un trabajo desde su retiro y ve afectado su mínimo vital, así como el de su familia; a ello se suma la indiscutible pérdida de capacidad laboral del 31.3%, que determinó el Tribunal Médico Laboral en Acta 3496 del 23 de octubre de 2008, donde igualmente se conceptuó de forma favorable para su reubicación laboral (folios 14 a 16); hechos que por demás, no fueron desvirtuados por la entidad accionada, ni siquiera controvertidos en la contestación de la acción, tanto en relación con la situación física del ex servidor, así como la dependencia económica tanto de sus hijos, como de su compañera permanente.

Frente a la población con algún tipo de discapacidad, se le exige tanto a la sociedad como al Estado, una mayor protección y cuidado, a efectos de lograr su realización efectiva, proscribiendo la discriminación y la falta de oportunidades y derechos en relación con las demás personas, por lo cual es procedente la orden de reubicación laboral, más en casos como los del actor, quien entre la fecha de su accidente y la del retiro, continuó laborando para la Institución Militar, desarrollando actividades acordes con su situación física, hecho que se expuso en la acción y que tampoco fue controvertido, ni desvirtuado por la entidad accionante, por lo que se tiene como cierto.

En conclusión, se tiene que con la actuación de la accionada se vulneraron los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, en conexidad con la vida, de Marcelino Dueñas Bautista, quien mientras permanezca retirado del servicio quedará desprotegido, junto con su núcleo familiar, tanto por la falta de un medio de subsistencia, así como por la ausencia de afiliación al servicio de salud, más aún teniendo en cuenta las secuelas de las heridas recibidas en combate.

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias la Sala revocará el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, y en su lugar concederá el amparo solicitado por Marcelino Dueñas Bautista; en consecuencia, se ordenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esa providencia, reintegre al accionante al servicio y reubique en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su discapacidad; se le advertirá que, por tratarse de una medida transitoria, deberá proceder a demandar por la vía procesal pertinente dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, para que a través de esa vía se defina si se suspende o se deja o no sin efectos con las respectivas consecuencias el acto administrativo u orden administrativa de personal, que dispuso la desvinculación del soldado profesional, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro conforme lo preceptuado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.

Por las anteriores razones resulta procedente la acción impetrada y, en consecuencia, se revocará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA. SEGUNDO.- REVOCAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas y en su lugar TUTELAR los derechos mínimo vital y a la seguridad social, en conexidad con la vida, dentro de la acción de tutela instaurada por MARCELINO DUEÑAS BAUTISTA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL.

SEGUNDO. - ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, que dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esa providencia, reintegre al accionante al servicio activo y reubique en un cargo que pueda desempeñar de acuerdo con su discapacidad, de conformidad con lo aquí expuesto. TERCERO.- ORDENAR al accionante que, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de este fallo, proceda a demandar por la vía procesal pertinente, para que allí se defina si se suspende o se deja o no sin efectos con las respectivas consecuencias el acto administrativo u orden administrativa de personal, que dispuso la desvinculación del soldado profesional, so pena de cesar los efectos de la orden de reintegro conforme lo preceptuado en el artículo 8° del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 12