CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela impugnación 33.374 CLARENA GUZMÁN GIRALDO Tutela impugnación 33.374 CLARENA GUZMÁN GIRALDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº201. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada a través de apoderado por Clarena Guzmán Giraldo contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2007, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia le negó el amparo de sus derechos al trabajo, a la igualdad y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Gobernación del Quindío y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción. La peticionaria desempeña un cargo de carrera en forma provisional (técnico grado 05) en la Gobernación del Quindío, cargo en el que se posesionó a partir del 8 de septiembre de 2003. Actualmente participa en la convocatoria 001 de 2005, reglamentada en la Ley 909 de 2004 y la Resolución 171 del 5 de diciembre de 2005.

En el marco de la misma, la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, la citó a presentar la prueba de preselección programada para el 12 de agosto del año en curso. Sin embargo, ese examen coincide con la jornada electoral, pues la Registraduría Nacional del Estado Civil, por resolución 1073 del 17 de marzo de 2007, resolvió que el 27 de julio del mismo año inicia la publicidad electoral y que el 28 de octubre siguiente se llevarán a cabo las elecciones de alcaldes, gobernadores, concejales, diputados y ediles en todo el país. Aunque las organizaciones sindicales y de trabajadores solicitaron a la CNSC el aplazamiento de la fecha de la prueba, ello fue negado.

Considera que la situación descrita pone en peligro su derecho a acceder a cargos públicos dentro de un proceso de selección transparente, sin amenazas clientelistas o burocráticas. Refiere que en una oportunidad anterior la CNSC sí modificó la convocatoria 001 de 2005 y dispuso nuevas fechas para adquirir el PIN, que permite la inscripción al concurso, y citó a los aspirantes para la comprobación básica de preselección el 23 de julio de 2006, esto es, con posterioridad a las elecciones de marzo de 2006.

Finalmente considera vulnerado su derecho a la igualdad como consecuencia de tener que presentar una prueba en situación y fecha diferente a la de los otros concursantes que no habían sido eximidos de la misma. Como medida provisional solicita que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que no realice la prueba señalada en la fecha establecida, hasta tanto se profiera un fallo definitivo dentro de esta acción. Como pretensión principal requiere la prorroga del examen para una fecha posterior al 28 de octubre de 2007.

Igualmente solicita que el Departamento del Quindío no oferte el cargo en el concurso mientras no se resuelva jurídicamente su situación y su inscripción en la carrera administrativa por cumplir los requisitos. 2. La respuesta. El Departamento Administrativo Jurídico y de Contratación de la Gobernación del Quindío pidió la declaración de improcedencia de la acción de tutela, toda vez que existen otros medios de defensa judicial y no ha violado derecho fundamental alguno a la accionante pues no es el departamento quien convocó al concurso.

Por su parte, extemporáneamente el asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se negara la tutela por improcedente, toda vez que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo determinar si las normas en que se funda la convocatoria 001 de 2005 se ajustan o no a la Constitución. Así mismo, afirmó que si la accionante se encuentra inconforme con la sentencia C-211 de 2007, por la cual la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los empleados vinculados mediante nombramientos provisionales de la prueba general de preselección, su pretensión es inviable porque la decisión hizo tránsito a cosa juzgada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó la tutela solicitada porque consideró legítimo que el Estado haya dispuesto la realización del concurso de méritos para la vinculación de personal a cargos de carrera administrativa que no han sido provistos en propiedad. Frente a la pretensión de la accionante de ser inscrita en la carrera destacó que al estar desempeñando un cargo en provisionalidad no tiene un derecho adquirido, pues la provisión del cargo se debe realizar mediante concurso de méritos.

Recuerda que el llamado a presentar la prueba de conocimientos para quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad se efectuó por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de la sentencia C-211 de 2007 de la Corte Constitucional que declaró inexequibles los incisos 1º, 2º y 3º del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 que establecía el privilegio excluirlos de tal examen.

En cuanto a la solicitud de suspensión del concurso por coincidir con la época electoral destacó que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional la acción de tutela deviene generalmente improcedente para tal fin. Igualmente precisó que de conformidad con la certificación expedida por la Registraduría del Estado Civil del departamento, para el 12 de agosto de 2007, no está prevista la realización de comicios electorales.

Tampoco se vulneró el derecho a la igualdad porque no se encuentra en las mismas condiciones que los aspirantes que no estaban exonerados de las pruebas, a quienes inicialmente se aplazó la fecha del examen por coincidir con la de las votaciones populares. También señaló que el actor no acreditó ningún elemento de juicio, ni allegó ninguna prueba que llevara a concluir que el proceso de selección pudiera estar influenciado por las campañas electorales.

Finalmente precisó que el contenido disímil de las pruebas entre los diversos aspirantes no pone en riesgo los derechos del accionante porque es posible elaborar múltiples cuestionarios para un mismo examen, para evitar fraudes. LA IMPUGNACIÓN El apoderado de la actora impugnó la decisión que viene de reseñarse y para el efecto, insistió en la vulneración del derecho a la igualdad de su representada al haber presentado el 12 de agosto de 2007 una prueba básica de preselección diferente a la que de los otros concursantes efectuada el 10 de diciembre de 2006.

Lo anterior la colocó en una posición de desigualdad pues a pesar de estar ejerciendo un cargo en provisionalidad no tuvo tiempo suficiente para prepararse para la prueba ni de aceptar la pérdida de un derecho que le había conferido la Ley 1033 de 2006. Solicita que se dejen sin efecto las referidas pruebas y se ordene la realización de un nuevo examen en circunstancias de modo, tiempo y tipo de prueba, iguales.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico En esta oportunidad a la Sala le corresponde resolver tres asuntos a saber: i) si la decisión de no variar la fecha de la prueba de preselección para la convocatoria 001 de 2005, prevista para el 12 de agosto de 2007, constituye una violación o amenaza de los derechos de la accionante; ii) si su derecho a la igualdad resulta vulnerado por la práctica de pruebas de preselección distintas y en fechas diferentes, en relación con los participantes que inicialmente no fueron excluidos de la presentación del examen por la Ley 1033 de 2006 y, iii) si por vía de tutela es procedente ordenar la inscripción de la actora en la carrera administrativa así como prohibir la oferta del cargo que actualmente desempeña en la Gobernación del Quindío. 2.

Cuestión previa: carencia actual de objeto La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en la ley. Por consiguiente, cuando la violación que motivó su interposición ha cesado, el hecho ha sido superado, o ha desaparecido el supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución, la orden que pueda proferir el juez pierde su razón de ser.

La actuación reclamada por la peticionaria es el aplazamiento de la prueba básica general de preselección de la convocatoria 001 de 2005, prevista para el 12 de agosto del año en curso. Sin embargo, para la fecha de esta sentencia la prueba referida ya se realizó, la situación aparentemente irregular que originó la interposición de la acción, ya tuvo lugar.

De manera que cualquier orden que pudiera emitir el juez sería inocua. 3. Inexistencia de vulneración del derecho a la igualdad. El principio de igualdad, contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política, goza de tres componentes, la igualdad ante la ley frente a todas las personas, la igualdad de protección y la igualdad de trato.

Como en esta oportunidad, el problema jurídico se refiere al último de los componentes enunciados, dada la supuesta situación de discriminación a la que habría sido sometida la actora por la Comisión Nacional del Servicio Civil al practicar dos pruebas básicas de preselección con contenidos temáticos diferentes en fechas igualmente distintas (10 de diciembre de 2006 y 12 de agosto de 2007), según los participantes hubieran o no estado excluidos en virtud de la Ley 1033 de 2006 de la presentación de tal examen, la Sala sólo hará referencia a la presunta vulneración del derecho a la igualdad de trato.

Para el efecto, se ha de recordar que este tipo de igualdad requiere que ante situaciones fácticas iguales se otorguen consecuencias jurídicas idénticas y viceversa. Al respecto, en el caso concreto evidentemente no se advierte discriminación alguna que pudiera conducir a la violación del principio de igualdad de la actora, como quiera que si bien el artículo 10 (Id) inicialmente estableció una situación privilegiada para aquellas personas que se encontraran desempeñando en provisionalidad los cargos a proveer en carrera, en el sentido de eximirlos de la presentación de la prueba básica de preselección, la Corte Constitucional mediante sentencia C-211 del 21 de marzo de 2007 declaró la inexequibilidad de sus incisos 1º al 3º, precisamente en virtud de la protección del derecho a la igualdad que le asiste a todos los participantes en la convocatoria.

Así las cosas, la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el sentido de disponer una nueva fecha para la prueba respecto de quienes habían sido exonerados de la misma resulta legítima y conforme con la decisión de la Corte Constitucional, como quiera que a la fecha en que la declaración de inconstitucionalidad se profirió, el examen para quienes habían sido convocados a él ya se había efectuado (10 de diciembre de 2006), sin que ahora sea posible restarle los efectos surtidos o darle curso a la realización de una nueva prueba para todos los participantes, pues ello terminaría por deslegitimar la seriedad y la transparencia del concurso, concediendo nuevas oportunidades a quienes no la superaron y vulnerando ciertamente con esta actuación el derecho de igualdad.

De ésta manera resulta perfectamente válida la presentación de pruebas diferentes, en fechas diversas, siempre y cuando los patrones de evaluación sean idénticos. Como no se probó que se haya sometido al segundo grupo de evaluados a un examen de complejidad y parámetros que impliquen un trato diferencial, no es posible conceder el amparo reclamado, máxime cuando recientemente la misma Corte Constitucional en una sentencia de tutela relacionada con el asunto avaló la presentación de la prueba en la segunda fecha para quienes no lo hicieron en la primera oportunidad y manifestó que las dos pruebas tienen carácter equivalente.

Al respecto dijo: En concordancia con lo anterior, y con el fin de que el señor Luis Eduardo Angarita Espitia pueda participar en la Convocatoria 001 de 2005 para aspirar a ocupar un empleo público en el Sistema General de Carrera, la Sala ordenará que, a partir del momento de la notificación del presente fallo, la CNSC contacte al accionante con el fin de que le suministre los datos necesarios para que le pueda ser aplicada la Prueba Básica General de Preselección a llevarse a cabo el domingo 12 de Agosto de 2007.

Finalmente, es de anotar, que dada la equivalencia de esa nueva prueba, con la que se llevó a cabo el 10 de diciembre de 2006, el accionante estará en igualdad de condiciones con los anteriores participantes y si obtiene los resultados mínimos exigidos, podrá continuar en el desarrollo del proceso de selección. En el caso que nos ocupa, no se trata entonces, de situaciones idénticas que merezcan un trato cualificado igual, pues la posible posición de desigualdad entre las personas que presentaron el examen en oportunidades diferentes es producto de la declaración de inexequibilidad de una norma que si establecía un trato diferencial.

En ese orden, se insiste, no hay lugar a la protección del derecho a la igualdad. 4. Improcedencia de la acción de tutela para obtener la inscripción en la carrera administrativa. Finalmente la pretensión de la actora en orden a obtener su inscripción en la carrera administrativa sin que se hubiera perfeccionado a cabalidad el concurso en el que se encuentra participando con la selección de la persona que obtenga el mejor puntaje después de superar todas las pruebas previstas en la convocatoria, indubitablemente desconoce el fin de este mecanismo de provisión de cargos y atenta contra los derechos de los demás participantes, ya que precisamente el objeto de los concursos públicos es la evaluación de méritos correspondiente, para determinar la persona más calificada para ocupar la vacante a proveer.

En el mismo sentido, tampoco es posible que la Gobernación del Quindío deje de ofertar el cargo que se encuentra ocupando actualmente, ni se advierte la vulneración del derecho al trabajo de la actora como consecuencia de la actuación de los accionados pues ella no tiene un derecho cierto e indiscutible frente al cargo al que aspira; simplemente tiene una expectativa, la cual se encuentra en la posibilidad de ser concretada en la medida en que supere las pruebas pertinentes obteniendo el mejor puntaje entre los demás concursantes.

Los motivos precedentes conducen a confirmar el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-519 del 16 de septiembre de 1992, T-724 del 20 de agosto de 2003 y T-817 del 9 de agosto de 2005, de la Corte Constitucional, y el fallo del 22 de septiembre de 2004 (radicado 17.834) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Ver sentencia T-508 de 2007.

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