CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impuganción Tutela 33.363 WILLIAM HERNANDO CORTES CHICANGANA Impugnación Tutela 33.363 WILLIAM HERNANDO CORTES CHICANGANA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.201 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil siete (2007).

ASUNTO Se resuelve sobre la impugnación formulada por WILLIAM HERNANDO CORTES CHICANGANA, en contra la sentencia de Tutela de primera instancia de fecha 27 de Agosto de 2007, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali negó la tutela promovida contra el Juzgado 5º de Ejecución dev Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por la presunta violación de sus derechos al debido proceso y a la libertad.

ANTECEDENTES 1.Hechos El accionante considera que el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, le ha violado su derecho a la libertad individual, al negarse a aplicarle la favorabilidad penal en lo relacionado con la libertad inmediata a la que tiene derecho porque la sentencia condenatoria dictada en su contra, fue proferida cuando la acción penal se encontraba prescrita.

Expone a su favor los siguientes hechos: 1. Fue sentenciado a la pena principal de 120 meses de prisión por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá, desde donde se envió por reparto a los Juzgados de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, correspondiéndole su competencia al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad de Cali. 2.

Manifiesta que su abogado solicitó ante el Juez 5º de Penas y Medidas de Seguridad el 29 de Marzo de 2007, su libertad inmediata, por cuanto al momento de dictársele sentencia condenatoria, la acción penal se encontraba prescrita. 3. Aclara que mediante providencia de fecha 17 de Julio de 2007, el Juez 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, le negó la libertad por prescripción de la acción penal, absteniéndose de aplicar el principio de favorabilidad de la ley penal al declararse incompetente. 4.

Sostiene que presentó la Acción de Revisión de la sentencia de primera instancia proferida por el Juez 35 Penal del Circuito de Bogotá – hoy Juzgado 4º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá – ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 5. Con fundamento en los anteriores hechos solicita le sean tutelados su derechos al debido proceso y a la libertad, y se ordene: a. Su libertad inmediata b. Suspender provisionalmente los efectos de la sentencia proferida por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá– hoy Juzgado 4º Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá – hasta tanto se resuelva la Acción de Revisión interpuesta Decisión impugnada La Sala Penal del Tribunal del Distrito Superior de Cali en su fallo de primera instancia, no comparte las peticiones de amparo manifestadas por el accionante, motivando mediante decisión de fecha 27 de Agosto de 2007, los siguientes argumentos: · La decisión emitida por el Jugado 5º de Penas y Medidas de Seguridad fue emitida conforme a los parámetros legales establecidos para esa situación específica, obedeciendo a una realidad jurídica contraria a la vía de hecho con la que el accionante quiere direccionar su proceder. · Agrega que el accionante a través de apoderado dejó fenecer la oportunidad de recurrir por la vía ordinaria su reclamación y que mal podría la vía constitucional, avalar la desidia del actor. · Refuerza de otro lado su posición, aclarando que el accionante es conocedor de que frente a la controversia surgida por haberse proferido sentencia condenatoria encontrándose prescrita la Acción Penal, el mecanismo idóneo para evaluar dicha situación, es precisamente la Acción de Revisión que actualmente se encuentra interpuesta a través de su abogado.

RESPUESTA DEL ACCIONADO El Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali se opuso a la solicitud de tutela mediante Oficio No. 162 de fecha 10 de Agosto de los corrientes, por las siguientes razones: · Sostiene que efectivamente mediante auto interlocutorio de fecha 17 de Julio de 2007 le negó la liberad al accionante WILLIAM HERNANDO CORTES CHICANGANA, al declararse incompetente para decidir la prescripción de la ACCIÓN PENAL. · Insiste que se abstuvo de resolver la petición de prescripción de la ACCION PENAL por falta de competencia, al fundamentarse en lo dispuesto en el artículo 79 de la ley 600 de 2000, hoy 38 de la Ley 906 de 2004 que le otorga competencia para resolver peticiones de EXTINCIÓN DE LA SANCIÓN PENAL de acuerdo con las causales contenidas en el artículo 88 del C.P., mas no así, la EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. · Agrega que si conforme lo expone el tutelante, la ACCION PENAL se encontraba prescrita al momento de dictar sentencia, la misma debió alegarla ante el Juez de Instancia, o en su defecto haber acudido a la Acción de Revisión como efectivamente lo hizo después, pero no acudir ante el Juez de Penas y Medidas de Seguridad quien carece de competencia legal para ello. · Aclara que dado que se informa por parte del accionante que acudió a la Acción de Revisión, considera que la Acción de Tutela interpuesta, se torna improcedente.

Sentados los antecedentes en referencia, el Juzgado accionado considera que la acción de tutela no está llamada a prosperar por no habérsele violando ningún derecho fundamental al tutelante, encontrándose la decisión de fecha 17 de Julio de 2007 ajustada a los parámetros de ley. LA IMPUGNACIÓN En el texto impugnatorio el accionante a través de apoderado, manifiesta que impugna la decisión, exponiendo las siguientes razones: 1.

A pesar de ser cierto que “contó con la oportunidad de refutar la decisión de fondo que lo condenó a la pena de prisión, también lo es que, esa tarea se encomendó a un profesional del derecho que, de manera inexplicable(sic) no hizo uso de esa oportunidad procesal, como tampoco lo hizo el Ministerio Público quien está en la obligación de velar por el cumplimiento de la Constitución y las leyes entre otras cosas, y entonces no se le puede achacar al accionante semejante responsabilidad(sic), por cuanto no es abogado y por ende desconoce la especialidad del derecho penal”. 2.

Manifiesta que invoca la Acción de Tutela por cuanto se encuentra privado ilegalmente de la libertad, al perder el Estado a través de la Rama Jurisdiccional su poder punitivo por dejar vencer el término máximo fijado legalmente para castigar el delito. Y que ésta situación es independiente de si hizo uso o no de los recursos de ley. 3. Afirma que lo cierto es que la Acción Penal está prescrita y no se puede esperar a que se resuelva la Acción extraordinaria de Revisión, “por todos los motivos que se conocen en ésta clase de trámites(sic)”. 4.

Reitera que se está ante la presencia de una violación de derechos fundamentales, que se debe remediar transitoriamente con fundamento en los principios de inminencia o prontitud, premura o urgencia, gravedad o peligro e impostergabilidad del amparo y que por tanto, solicita REVOCAR el fallo de primera instancia, tutelar el derecho a su libertad individual y por ende, ORDENARLA oficiando al Director del centro carcelario, para tal fin.

CONSIDERACIONES Con fundamento en los antecedentes reseñados, la Sala debe definir si el Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá vulneró los derechos fundamentales del accionante por la impropia dosificación punitiva, la adecuación típica de la conducta punible y por haber proferido sentencia dentro de un proceso que no podía continuar por prescripción de la acción penal.

De resultar afirmativa la respuesta, hay que determinar si la acción de tutela es el mecanismo idóneo para lograr su protección. Previamente, recordará su doctrina sobre la procedencia excepcional de la acción en estos casos. 2. La excepcionalidad del amparo constitucional cuando se cuestionan decisiones judiciales 2.1. El propósito de la tutela es la protección inmediata de derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de particulares, en los estrictos casos señalados en la ley.

El Constituyente dispuso que su procedencia está atada a que dentro del ordenamiento jurídico no exista otro medio de defensa, salvo que se esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. 2.2. Ahora bien, cuando lo cuestionado es una providencia judicial, es preciso analizar tanto la presencia del otro mecanismo de defensa y su idoneidad, como las causales de procedibilidad de la acción. Ello con el fin de respetar la autonomía judicial, no desconocer la intangibilidad de la cosa juzgada ni el principio de seguridad jurídica, dado el carácter excepcional con el que cuenta el amparo constitucional.

En efecto, no fue instituido como instancia adicional ni para sustituir a los jueces ordinarios o para deslegitimar sus decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, menos aún cuando dentro del ordenamiento jurídico existe otra herramienta de defensa para lograr la protección que se pretende. En ese orden, sólo ante actuaciones abiertamente arbitrarias, groseras o caprichosas, que, por contera, afecten en forma grave un derecho fundamental, resulta admisible la intervención del juez constitucional.

La jurisprudencia de esta Sala de Casación, acogiendo directrices trazadas por la Corte Constitucional, ha admitido su viabilidad cuando se compruebe que la decisión reprochada adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución; y siempre que se confirmen los requisitos genéricos de procedibilidad que habilitan su interposición, esto es: a) Que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional y afecte derechos fundamentales; b) que el interesado haya agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que la demanda se presente dentro de un término razonable, oportuno y justo (principio de inmediatez); e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Con fundamento en el marco jurídico expuesto, pasa la Sala a estudiar el asunto propuesto. 3. La violación flagrante de derechos fundamentales y el perjuicio irremediable 3.1. La inconformidad del peticionario radica básicamente en el aspecto de que para la fecha en que se profirió la sentencia condenatoria la acción penal se encontraba prescrita.

Es palmario que esa inconsistencia pudo haberse atacado al interior del proceso, más exactamente en el momento en que se le notificó la sentencia condenatoria, a través de la interposición de los recursos de apelación y de casación. No obstante, del expediente surgen dos situaciones, uno que el accionante se encuentra privado ilegalmente de su libertad, situación ésta independiente de si hizo uso o no de los recursos de ley, y dos que el juzgador en su sentencia involucra causales de agravación del delito de estafa que no fueron tenidas en cuenta en la resolución de acusación contrariando el principio de la congruencia, estructurante y de garantía del proceso, ampliamente reconocido en pronunciamientos anteriores por ésta Sala.

En síntesis, la Corte en la actualidad es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia. No entrará la Corte a determinar si ello fue una estrategia de defensa, pero lo cierto es que el silencio o pasividad del defensor no pueden, en esta ocasión, ser cargados en disfavor del peticionario, dado el ostensible desacierto judicial y el perjuicio al que se enfrenta.

Veamos: 3.2. El a-quo consideró que el accionante a través de apoderado dejó fenecer la oportunidad de recurrir por la vía ordinaria su reclamación y que mal podría la vía constitucional, avalar la desidia del actor. La Sala no comparte esa posición por las siguientes razones: El juez natural sostuvo en su sentencia que: “El hecho punible por el que se acusó a …CORTES CHICANGANA… está previsto en el artículo 356 del código penal derogado, que impone a sus infractores de uno (1) a diez (10) años de prisión y multa de un (1) mil a quinientos (500) mil pesos.

Agravada por disposición del artículo 372-1 ibídem, con relación a la cuantía, por lo que la pena se incrementa de una tercera parte a la mitad,….” Imponiéndole al accionante la pena principal de de 120 meses de prisión “y multa de tres millones ochocientos mil pesos como coautores materiales responsables de delito de estafa agravada, en concurso homogéneo y sucesivo, cometidos en las circunstancias, de modo, tiempo y lugar establecidas en el proceso ”.

Claramente se advierte que el fallador erró al señalar las circunstancias agravantes cuando en la resolución de acusación se imputaba al accionante únicamente el punible de estafa simple, violentando de ésta manera y por ende desconociendo la congruencia como principio estructurante del proceso y garantía, de acuerdo al cual, no se trata entre otros, de suponer que a las circunstancias se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación. 3.3.

No hay duda que para obtener la declaratoria de prescripción el accionante tiene otro medio de defensa, como es acudir a la acción de revisión, como efectivamente lo ha hecho. Conforme a la causal segunda del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 2000 esa acción procede: “Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal”.

Sin embargo, frente a la existencia de otro mecanismo es necesario verificar, en primer lugar, si en realidad se afectaron sus derechos fundamentales, y, en segundo término, si se encuentra ante un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional de manera transitoria. El artículo 83 del Código Penal señala que la acción penal prescribirá en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley, cuando fuere privativa de la libertad, pero en todo caso no podrá ser inferior a cinco (5) años ni exceder de veinte (20).

Dicho término se interrumpe con la resolución de acusación o su equivalente debidamente ejecutoriada (artículo 86). Cuando esto acontece debe comenzar a correr de nuevo desde entonces, pero el fenómeno se consolida en la mitad del tiempo respectivo, sin que pueda ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10). En esta ocasión consta en el expediente que el accionante fue condenado como co-autor del punible de estafa, agravada en concurso homogéneo sucesivo, conforme a los artículos 356, 372 del anterior Código Penal, cuando ha debido serlo por el de estafa simple tal como fue imputada en la resolución de acusación. De manera que el término de prescripción, frente a la referida normativa, sería, en consecuencia, de 5 años durante la etapa del juicio.

Tal como se deduce dentro del expediente, para el momento en que se dictó la sentencia la acción penal estaba prescrita. La inadvertencia de ese hecho por parte del juez demandado se traduce en una irregularidad procesal que, sin duda, ocasionó un efecto determinante en la sentencia: se dictó dentro de un proceso que no podía proseguir por prescripción de la acción, y, además, se vulneró en forma grave el derecho fundamental al debido proceso del actor.

Esperar la decisión que en torno al punto adopte el juez de revisión ocasionaría un perjuicio irremediable a la accionante, puesto que su libertad se encuentra restringida como consecuencia de una decisión que quebranta el orden constitucional y legal. Por manera que surge imperiosa la intervención del juez de tutela. Así las cosas, se ampararán, como mecanismo transitorio, sus derechos al debido proceso y a la libertad mientras se resuelve la acción de revisión que instauró el actor ante el Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, se suspenderá la ejecución de la sentencia condenatoria como mecanismo transitorio y se ordenará su libertad provisional hasta tanto el juez natural resuelva de fondo el asunto.

El Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, o quien haga sus veces, adoptará en forma inmediata las medidas pertinentes. Por las razones anotadas, se ordenará la cancelación de la orden de captura en su contra por el proceso penal, aquí relacionado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y, en su lugar, CONCEDER el amparo transitorio de los derechos a la libertad personal de WILLIAM HERNANDO CORTES CHICANGANA, mientras la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá decide la acción de revisión interpuesta por el accionante. 2.

Ordenar al Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, o al que para el momento de este fallo esté conociendo sobre la ejecución de la pena impuesta a WILLIAM HERNANDO CORTES CHICANGANA para que, en forma inmediata, suspenda las órdenes de captura que, por el proceso penal referido, se expidieron a nombre del accionante, hasta tanto el juez de revisión se pronuncie en forma definitiva, previa verificación de que contra el mismo no obran requerimientos por otro(s) despacho(s) judicial(es). 3.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fallos C-590 de 08 de junio de 2005 y T-950 del 16 de noviembre de 2006 de la Corte Constitucional. � Cfr. CSJ, Cas. Penal. Sent. jul. 19/2001. Rad. 10868. M.P. Fernando E. Arboleda Ripoll, sentencias de casación agosto 2 de 1995, M.P. Ricardo Calvete Rangel y febrero 4 de 1999, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, CSJ, Cas.

Penal. Sent., sep. 30/99. Rad. 11.184. M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, CSJ, Cas. Penal. Auto, feb. 24/98. Rad. 13920, M.P. Ricardo Calvete Rangel, CSJ, Cas. Penal. Sent. jul. 29/98. Rad. 10827. M.P. Carlos Eduardo Mejía Escobar � Folios 32 del expediente. � Folio 62 del expediente. PAGE 2