CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Rad. 33321 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 33321 Acta No. 22 Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil once (2011). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por GLADYS DEL SOCORRO MONSALVE VÉLEZ, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 24 de mayo de 2011, dentro de la acción de tutela que instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó la protección constitucional de sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad y al acceso a la administración pública y a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la CNSC. Expuso como fundamento de su queja, los siguientes hechos relevantes: Que participó de la convocatoria 001 de 2005, para concursar por el empleo que ocupa actualmente en la modalidad de encargo en el Departamento de Antioquia; que se ha visto afectada “…por la complejidad de esta convocatoria por el Acto Legislativo 001 de 2008, el cual fue declarado inexequible en 2009, y por las muchas modificaciones que la CNSC ha realizado…”, de ahí que no presentó el segundo examen en el 2009, pues su empleo sólo se volvió a ofertar cuando ya había pasado la segunda prueba.

Adujo que la Comisión declaró desierto en el año 2010, muchos empleos entre ellos el 53887 al que aspiraba en el mencionado Departamento y que la entidad no ofertó nuevamente los cargos declarados desiertos para los aspirantes que aún no habían elegido empleo específico y que lo debían escoger hasta abril de 2011. Indicó que la oferta del empleo para la prueba 104, se ofrecía sólo en otros Departamentos lo cual no era viable para ella y que al consultar en la página de la CNSC, aparece que para el empleo 53887 no hay aspirantes para las etapas 1, 2 ni 3, de las cuales no pudo participar por la demora en la oferta del mismo.

Afirmó que el 5 de abril de 2011, presentó derecho de petición a la CNSC y que a la fecha no ha obtenido respuesta alguna y que necesita concursar por el empleo que ocupa en la actualidad en la modalidad de encargo, y para el cual presentó las pruebas y envió la documentación de análisis de antecedentes requeridos por la entidad accionada, a fin de escoger el empleo específico.

Por último, manifestó que ante la imposibilidad de escoger el empleo, solicitó con derecho de petición a la CNSC, que ofertara los cargos de esa convocatoria que habían sido declarados desiertos para brindar la oportunidad a los aspirantes que aún no lo habían escogido y debían escoger empleo como paso final en este momento del concurso y que al no hacerse esto por la CNSC se estaba vulnerando el derecho al acceso a la administración pública de los concursantes, pues no es justo que al aspirar al cargo que ejerce en el Departamento de Antioquia no se le permita aspirar al mismo sabiendo que ya agotó todas las pruebas para ello.

Solicitó entonces que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil “habilitar los empleos declarados desiertos en la Convocatoria 001 de 2005, ya que como aspirante habilitado para escoger empleo no pude hacerlo porque el cargo al cual aspiro y en el cual hoy me desempeño en calidad de encargo fue declarado desierto y no se encuentra nadie inscrito para este empleo”.

II. TRÁMITE Mediante proveído del 10 de mayo de 2011, el Tribunal Superior de Medellín avocó el conocimiento de la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada, para que hiciera uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado, la Asesora Jurídica de la CNSC manifestó que dio respuesta al derecho de petición que presentó la parte actora “con el radicado de salida 2011EE 017337, respuesta que fue enviada a la dirección electrónica reportada por la misma accionante”.

Agregó que “nadie tiene derechos adquiridos sobre el empleo que desempeña en calidad de provisional o por encargo” y que la única manera para acceder a la carrera administrativa era superar previamente el respectivo concurso de méritos. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Medellín profirió fallo el 24 de mayo del presente año. Resolvió negar el amparo invocado por la actora “ en lo que respecta a la solicitud de habilitar los empleos declarados desiertos en la convocatoria 001 de 2005” y tuteló el derecho de petición, y como consecuencia de ello, ordenó a la entidad accionada que “ proceda dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, a notificar el sentido de la respuesta emitida al (sic) petición elevado el día 05 de abril de 2005 por la señora Gladys del Socorro Monsalve Vélez, (…).

La dirección de la accionante según se desprende del libelo de tutela es: Calle 21 sur #41 A 71 Envigado – Zúñiga, tel 313 42 93 – 383 79 74”, pues no se acreditó que la respuesta haya sido notificada a la accionante. IV. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la peticionaria presentó escrito de impugnación, en el cual solicitó que se modificara el fallo de primera instancia, “y en su lugar se disponga que tengo derecho a la protección de todos los derechos fundamentales solicitados”.

Posteriormente, la Asesora Jurídica de la CNSC informó que dando cumplimiento al fallo de tutela, procedió a dar respuesta de fondo al derecho de petición presentado por la petente mediante oficio No. 017337 de fecha 16 de mayo de 2011, el cual fue comunicado a su correo electrónico. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observa la Sala que la parte accionada no recurrió la decisión del Tribunal y que la accionante, al impugnarla, insiste en que por vía de tutela se le protejan todos los derechos fundamentales.

Así las cosas se mantendrá el amparo concedido por el a quo, con respecto al derecho de petición, pues como lo ha hecho en anteriores ocasiones en asuntos similares, la respuesta además de ser oportuna, congruente con lo pedido, debe ser puesta en conocimiento de la peticionaria, aspecto este último que no se ha cumplido, lo que torna expedita la concesión del amparo constitucional.

Si bien es cierto que la copia que obra a folios 45 a 47, dan cuenta que la comunicación fue despachada al correo electrónico de la accionante, en manera alguna ello acredita que se le haya enviado la respuesta como lo ordenó el a quo, pues no hay planilla o prueba que demuestre fehacientemente que la CNSC haya remitido efectivamente a su destinataria, el oficio No. 017337 de fecha 16 de mayo de 2011.

De donde se colige que continúa la vulneración al derecho fundamental solicitado. En lo relacionado con la afectación del derecho a la igualdad, cabe resaltar que no se observa cómo pudo haber sido vulnerado, dado que en el expediente no hay otro suceso de referencia del que se pueda inferir, mediante cotejo, la discriminación que dice aqueja a la parte actora frente a otros casos que están en idéntica situación. De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha sido unánime en admitir que el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

En consecuencia, no advierte la Sala en este caso, que se haya presentado una vulneración a los referidos derechos, pues la CNSC ha cumplido con el procedimiento señalado para el desarrollo de las fases y aplicaciones de la convocatoria, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando resulta claro que la parte actora conocía las condiciones del concurso al que aplicó, al ser de público conocimiento.

Por último, cumple aclarar que no se advierte la existencia de un perjuicio con el carácter de irremediable que amerite conceder el amparo solicitado como mecanismo transitorio, o por lo menos, de ello no da cuenta la documental arrimada al trámite. Lo dicho es suficiente para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA 11