CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33305 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33305 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 179 Bogotá. D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007) Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL -en adelante sólo ISS- por intermedio de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el día 5 de septiembre de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN mediante el cual concedió protección al derecho fundamental de “libre escogencia en conexidad con la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, la libertad individual y el acceso a la seguridad social” de DANIEL HUMBERTO ALDANA ESTRADA, en virtud de la demanda de tutela que éste presentó en contra de la entidad hoy impugnante, trámite al cual fue vinculada la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Fueron sintetizados así por el juez A Quo: “El señor DANIEL HUMBERTO ALDANA ESTRADA acude a la acción de tutela, aduciendo que al momento de obtener su pensión de vejez por cuenta del ISS presentó escrito informando que era su deseo continuar afiliado al Programa de Salud de la Universidad de Antioquia, donde ha permanecido durante más de 20 años.

“En la resolución que reconoció la pensión se señaló que los aportes de salud serían girados a la IPS Universitario por parte del Instituto de Seguros Sociales; sin embargo, el 1 de agosto de 2.006, de manera arbitraria y unilateral, el Seguro Social entró en mora en la transferencia de los aportes y los trasladó a la EPS ISS sin tener en cuenta su decisión, razón por la cual mediante escrito del pasado 17 de este año reafirmó a la entidad accionada que la prestadora de salud elegida había sido el Programa de Salud de la Universidad de Antioquia, a la cual tiene derecho a pertenecer conforme a la Ley 647 de 2.001.” TRÁMITE PROCESAL Y RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS Vinculados al contradictorio el ISS, la Universidad de Antioquia y el Ministerio de Protección Social, sólo los dos primeros se pronunciaron sobre la demanda de tutela, en la siguiente forma: El ISS planteó la imposibilidad de girar los aportes de salud del actor a la Universidad de Antioquia pues ésta no ostentaba la calidad de EPS vigilada por la Superintendencia de Salud sino de IPS, por ello y de conformidad con oficio recibido del Ministerio de Protección Social, se dispuso que todos los pensionados que no escogieran libremente EPS dentro del término de 3 meses, serían afiliados automáticamente a la del Seguro Social.

Por su parte, la Universidad de Antioquia expresó que la Ley 647 de 2001 que modificó el artículo 57 de la Ley 30 de 1992, la facultó para crear su propio sistema de seguridad social en salud, normatividad desconocida por el ISS que arbitrariamente y sin contar con la voluntad de sus pensionados, los retiró del sistema de salud universitario para trasladarlos a su EPS.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El A Quo concedió amparo a los derechos fundamentales del actor, por considerar que las personas tienen derecho a escoger libremente no sólo la EPS sino también la IPS a la que desean pertenecer, razón por la cual el ISS no podía desconocer la voluntad del actor en ese sentido, máxime cuando tal Instituto sostiene una disputa con la Universidad de Antioquia sobre el Sistema al cual aquél debe estar afiliado, de tal manera que mientras esta controversia no se define por las vías administrativas o judiciales ordinarias, no pueden verse perjudicados los intereses del demandante.

Ordenó al ISS, en consecuencia, reafiliar al actor al programa de Salud de la Universidad y realizar a esa entidad los aportes correspondientes. LA IMPUGNACIÓN Mediante apoderado el ISS impugnó la anterior decisión, insistiendo en los argumentos planteados al momento de contestar la demanda, especialmente en aquél según el cual la libertad de elección se centra en la escogencia de EPS y que en tal sentido, el programa de salud de la Universidad de Antioquia, como su no nombre lo indica, no tiene esa connotación. También manifestó que el asunto descrito en la demanda de tutela tenía carácter legal y por lo tanto no debía ser definido por un juez constitucional.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Confirmará la Sala el fallo de primer grado y para tal efecto citará la doctrina de la Corte Constitucional al resolver un caso por demás similar al sub judice, donde se discutían los siguientes hechos: “El 15 de enero de 2007, Serafín Bueno Peña presentó acción de tutela en contra del Seguro Social, Administradora de Pensiones — Seccional Santander, por considerar que esta entidad viola sus derechos a la salud, a la autonomía personal, a la dignidad, y a la libertad de elegir la entidad o institución que le preste los servicios de seguridad social en salud, al no trasladar los aportes que se le descuentan de su mesada pensional a la Caja de Previsión Social ‘CAPRUIS’ —Caja de Previsión Social de la Universidad Industrial de Santander—, entidad que le venía prestando el servicio en calidad de afiliado cotizante.” Sentencia T-497 de 2007.

En ese sentido, es claro que ISS y Universidad de Antioquia, se han tranzado en una disputa legal sobre si es o no jurídicamente permitido que el programa de salud de esta última reciba los aportes de uno de sus pensionados y le preste los servicios de salud, teniendo en cuenta que no puede considerarse una EPS y que, según la primera de las instituciones citadas, la libertad de elección sólo se predica respecto a entidades con la capacidad legal de ejercer como promotoras dentro del sistema.

Y si bien es cierto, como lo plantea la entidad impugnante, que tal asunto por su carácter legal no puede ser definido por el juez de tutela, también lo es que mientras el mismo se dilucida por las vías ordinarias, deben prevalecer los intereses del afectado, en este caso el actor pensionado, razón por la cual acertada fue la decisión del A Quo al permitirle continuar dentro de la opción que seleccionó para ser atendido en sus necesidades de salud, pues así también lo ha dispuesto la Corte Constitucional al establecer que: “La jurisprudencia constitucional ha establecido que todas las personas tie​nen el derecho de elegir libremente la entidad a la cual le confiarán el cuidado de su salud y de las personas beneficiarias de ellas.

Al respecto, ha sostenido que “[l]a libertad de escogencia es una garantía que goza de una triple connotación, pues es a la vez un principio rector del SGSSS, una característica del mismo y un derecho para el afiliado, lo que configura correlativamente un mandato y deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud.” [10] Se trata pues, de una libertad que ha de ser respetada incluso si la persona se encuentra afiliada irregularmente a más de una entidad promotora de salud (‘multiafiliación’); [11] ni siquiera en ese caso le es dado a una entidad decidir unilateral y arbitrariamente, sin un debido proceso, cuál será la entidad en la cual continuará afiliada la persona.” Ibídem.

En conclusión, se confirmará el fallo de primer grado pues resulta evidente que la conducta del ISS vulneró el derecho del accionante a elegir libremente la entidad que atenderá sus necesidades de salud, sin ni siquiera convocarlo para tal efecto, encontrándose además en una disputa legal con la Universidad de Antioquia sobre la facultad legal de ésta para mantener afiliado al demandante.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EN SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Así también lo expuso la Corte Constitucional: “Así las cosas, la Sala concluye que el texto normativo discutido por el Ministro de la Protección Social no es claro y preciso, como se le pretende presentar. El texto es ambiguo y permite por lo menos dos formas de interpretación, la defendida por el accionante y por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, de un lado, y la defendida por el Seguro Social, Administradora de pensiones, y el Ministro de la Protección Social, por otro.

No obstante, no es competencia de esta Sala entrar a definir y establecer en el contexto del presente proceso de acción de tutela, cuál es la interpretación que se debe dar a dichas disposiciones. Tal cuestión deberá ser resuelta, como es debido, durante el trámite del debido proceso mediante el cual el accionante elija la entidad encargada de garantizarle la prestación del servicio de salud.” Ibídem. �[10] Así lo reiteró recientemente la Corte Constitucional en la sentencia T-1010 de 2006 (MP Alvaro Tafur Galvis), fundándose en la Ley 100 de 1993, artículos 153, 156 y 159, y siguiendo lo dispuesto en sentencias como la T-011 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). �[11] En la sentencia T-028 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) la Corte decidió que una entidad promotora de salud viola la libertad de elección de una persona cuando, en un caso de doble afiliación, decide de común acuerdo con otra entidad excluirla de su lista de afiliados; en el caso concreto, en todo caso, el traslado se había realizado correctamente, por lo que la Corte consideró que no había doble afiliación. 1 9