CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela de Primera Instancia No. 33274 ROICER ENRIQUE MORALES AYALA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela de Primera Instancia No. 33274 ROICER ENRIQUE MORALES AYALA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrada Ponente: MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS Aprobado Acta N°183.

Bogotá, D. C., septiembre veintisiete (27) de dos mil siete (2007). VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por ROICER ENRIQUE MORALES AYALA contra las decisiones proferidas por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, Valle, y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, por la presunta violación de su derecho fundamental al debido proceso y al principio de favorabilidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Mediante sentencia anticipada del 28 de diciembre de 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Popayán, Cauca, condenó al procesado libelista a la pena principal de doscientos sesenta (260) meses de prisión, al ser hallado autor responsable de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y falsedad personal, decisión que al ser impugnada la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad redujo la pena a doscientos veintiséis (226) meses y veinte (20) días de reclusión, previa reducción de la tercera parte de la sanción por haberse acogido a la figura jurídica de la sentencia anticipada. 2.

La vigilancia y ejecución de la pena correspondió al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Palmira, Valle, autoridad judicial a la que acudió el defensor del sentenciado solicitando la rebaja de hasta la mitad de la sanción impuesta a su defendido conforme a las previsiones establecidas en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, petición que fue atendida parcialmente por el mencionado funcionario judicial pues redujo la pena solo que en menor proporción a la reclamada, dejándola en definitiva en doscientos veintiún (221) meses de reclusión. 3.

Como quiera que la anterior decisión fue impugnada, el 19 de diciembre de 2006 una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, la confirmó, no sin antes manifestar el desacuerdo con el pronunciamiento recurrido pues comparte el criterio de esta Corporación en el sentido que a asuntos no cobijados por la vigencia de la Leyes 906 y 890 de 2004, es improcedente aplicarles las rebajas punitivas establecidas en el artículo 351 ya referenciado, y las razones por las cuales se vió obligada a proceder de esa manera, al señalar que: “…no hay lugar a revocar lo hecho por el a quo para en su lugar restablecer la pena impuesta -ya modificada- en segunda instancia por el H. Tribunal Superior de Popayán porque el principio de prohibición de reforma en peor cuando la defensa es único apelante, lo impide.

Así las cosas, en el presente caso y para evitar reforma peyorativa, el Tribunal fatalmente tendrá que confirmar la providencia de primera instancia, sin que, atendidas las razones del Tribunal, sea necesaria entrar a considerar los asertos del censor, toda vez que con el criterio de la Sala los mismos carecen de procedencia y, por tanto, de prosperidad”. 4.

En vista de lo anterior ROICER ENRIQUE MORALES AYALA acude a la acción de tutela para que se le proteja el derecho fundamental al debido proceso y al principio de favorabilidad pues considera que se le debe aplicar la rebaja de la mitad de la pena impuesta conforme a las previsiones establecidas en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, así como ha sido reconocido en otros casos en donde ha primado la posición de la Corte Constitucional.

TRAMITE DE LA ACCION: La Sala asumió el conocimiento del asunto y ordenó comunicar lo pertinente a los despachos accionados. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Como la solicitud de amparo interpuesta por ROICER ENRIQUE MORALES AYALA se orienta a cuestionar unas decisiones judiciales proferidas dentro de unos trámites procesales que culminaron con la negativa a conceder la rebaja de pena de hasta la mitad solicitada, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

La acción de tutela incoada por MORALES AYALA resulta improcedente porque su pretensión es lograr por este medio la reducción punitiva de hasta la mitad contemplada en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, olvidándose que este trámite constitucional no es una tercera instancia, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales dado que siempre prevalece la acción ordinaria, de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico. 4.

A lo anterior que es suficiente para denegar el amparo solicitado, se suma que el juez de tutela, como lo afirmó la Sala en otra oportunidad, no puede inmiscuirse en los asuntos encomendados a los jueces naturales y en especial cuando la injerencia tiene que ver con el modo en el que éstos interpretan la ley, lo contrario constituye un atentado contra la autonomía e independencia judiciales, porque sólo excepcionalmente, cuando la providencia se aparta abruptamente del ordenamiento jurídico y resuelve con arbitrariedad o capricho, o es producto de negligencia extrema, está habilitada esa intervención. Ninguna de las anteriores hipótesis tuvo ocurrencia en el caso examinado, en el cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Buga, como se anotó en los acápites de los antecedentes que hacen parte de esta providencia, sensata y razonadamente expresó los motivos por los cuales no era procedente conceder la rebaja de pena de hasta la mitad solicitada, y el hecho que se haya apoyado en lineamientos fijados por esta Corporación y no en los de la Corte Constitucional no por ello debe señalarse la decisión de arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del juez de tutela. 5.

De otra parte es bueno precisar que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial, pues las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la cual no encajan las divergencias hermenéuticas.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por ROICER ENRIQUE MORALES AYALA. Y, 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO “La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación ( que según el art. 293, puede ocurrir “por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía ”), comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”, art. 351 inciso primero, cpp-2004 (cfr. art. 27 ccc).

Respetuosamente quiero decir que no comparto la decisión de la mayoría porque entiendo que bajo ningún supuesto es posible aplicar a hechos que se rigen por la Ley 600 de 2000 el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales de segunda instancia corregir los yerros que en tal sentido se lleguen a producir, sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues la ilegalidad no puede ser fuente de derechos, y la providencia que la avale no se puede reputar de razonable.

Las razones que me llevan a sostener tal punto de vista las resumo en lo que sigue: 1. Sobre el proceso de implantación del sistema acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, su gradualidad, el aumento de penas consagrado en la Ley 890 de 2004 y el principio de favorabilidad he sostenido: 5. Es propio de una sociedad en cambio característica de regímenes democráticos, la existencia de ordenamientos jurídicos de carácter dinámico que implican evolución materializada en sucesión de leyes, las que tienen existencia y aplicación durante el período de su vigencia que abarca desde la promulgación hasta la derogación, y en donde el principio de irretroactividad es manifestación del de legalidad penal, máxima expresión de la seguridad jurídica, sólo a ceder por la aplicación retroactiva o ultraactiva de norma de similar estirpe más favorable. 6.

Dígase también que en el propósito de esclarecer el sentido de una norma, es indispensable la hermenéutica de su exégesis pero, además, su interpretación finalista y sistemática en la que resulta importante el espíritu del constituyente y del legislador, la fuerza de la razón y, en el campo ya de la praxis judicial, los moduladores de su actividad (art. 27 CPP de 2004), especialmente el de la ponderación “para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia”. 7.

Colombia quiso adoptar un sistema de gestión de procesos penales de corte acusatorio a nivel de Constitución Política fijándole marcos precisos en tiempo (a partir del 1º de enero de 2005) y espacios (en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira), traducidos a lenguaje de gradualidad en su vigencia dando lugar a un trato diferente pero no discriminante (mucho menos discriminante peyorativo) y conocido por todos los residentes en el país, y que el Tribunal Constitucional declaró exequible con la modulación de su aplicación irretroactiva entendida en lo atinente a lo vertebral de la nueva sistemática que, además, por su rango resulta invulnerable a cualquier pretensión legal de decaimiento. 8.

El principio general señala que el mandato constitucional debe ser desarrollado por la preceptiva legal correspondiente y por eso la articulación dinámica de ese sistema dice que lo integran las normas del Acto Legislativo 03 de 2002 y las leyes dictadas para su funcionamiento, además de la infraestructura necesaria para su implementación, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-873 de 2003.

Y el método de su implantación o dinámica del proceso mediante el cual se deberá dar eficacia jurídica y social a la reforma constitucional, fue el de la gradualidad (art. 5º transitorio del Acto Legislativo), medida de política criminal –como la calificó el Tribunal Constitucional en el pronunciamiento atrás citado— que lleva a tres etapas distintas: “ (i) Entre el momento de la aprobación del Acto Legislativo y el 1º de enero de 2005, regirá el sistema preexistente;

(ii) entre el 1º de enero de 2005 y el 31 de diciembre de 2008, se presentará una etapa de transición durante la cual coexistirán los dos sistemas en distintas regiones del territorio nacional; y (iii) a partir del 31 de diciembre de 2008, deberá estar en ‘plena vigencia’ el nuevo modelo acusatorio de procedimiento penal en todo el país”.

Así, pues, la Enmienda Constitucional existe y cobró vigencia –rige— a partir de su aprobación en diciembre de 2002, aunque su eficacia jurídica o aplicación la moduló el Constituyente en el sentido de que si bien comenzaría a surtir efectos jurídicos inmediatos en relación con la conformación de una comisión encargada de preparar los proyectos de ley necesarios para desarrollarla y el establecimiento de las fechas de inicio y culminación de su implementación, otros efectos fueron diferidos en el tiempo, como la desaparición del anterior sistema procesal, o excluidos, como es el caso de la prohibición expresa de aplicar el nuevo sistema a hechos anteriores al 1º de enero de 2005.

Es claro, entonces, que el Acto Legislativo 03 de 2002 y el Código de Procedimiento Penal de 2004 sólo son aplicables en los Distritos Judiciales donde se introdujo el sistema acusatorio el 1º de enero de 2005 y respecto de delitos cometidos a partir de esa fecha, mientras que en los demás, rigen la ley 600 de 2000 y el Código Penal del mismo año. 9.

La anterior conclusión no significa descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de efectos sustanciales consagradas en la ley 906 de 2004, y en particular las que versan sobre el derecho a la libertad (v. gr.: medidas de aseguramiento, revocatoria, libertad provisional, subrogados), sean aplicadas en razón del principio de favorabilidad en las actuaciones penales que se rigen por la ley 600 de 2000, en virtud de la resolución judicial de la antinomia de los principios constitucionales de la gradualidad, tan en la base de la eficacia del nuevo sistema, y de la favorabilidad, a través del núcleo esencial más fuerte del último.

(…) 9.1. Según el artículo 29 de la Constitución Política En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Tradicionalmente se ha entendido que la aplicación de la favorabilidad penal en su especie clásica, supone sucesión de leyes, que es como en condiciones normales éstas son reemplazadas por otras que las derogan, adicionan o modifican.

Pero la puesta en marcha del sistema acusatorio se decidió hacerla paulatinamente, en concordancia con el programa de implantación previsto en el artículo 530 de la ley 906 de 2004. Y eso condujo a una situación muy particular, exótica si se quiere, en la cual coexisten dos procedimientos distintos y excluyentes que se aplican en el país según la fecha y el lugar de comisión del delito: el anterior, a casos por conductas realizadas antes del 1º de enero de 2005 o a partir de esta fecha en Distritos Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y, el nuevo, para delitos cometidos a partir del 1º de enero de 2005 en los Distritos Judiciales semillas seleccionados para que funcione ese sistema.

Frente a los primeros rige la ley 600 de 2000, sin que pueda desconocerse por ese hecho la existencia de una ley procesal posterior que no se aplica debido a la novedosa fórmula que se adoptó para introducir el sistema acusatorio, pero que podría contener normas sustanciales o procesales de efectos sustanciales favorables al procesado de obligatorio reconocimiento según el artículo 29 Superior que autoriza en materia penal la aplicación de normas que beneficien la situación del procesado aunque no hubiesen regido en el trámite del proceso. 9.2.

Esa interpretación es la que permite comprender la aplicación del principio de favorabilidad por parte de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, facultad consagrada en el artículo 79-7 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y en el 38-7 del Código de Procedimiento Penal de 2004, en los siguientes términos: “Conocen de la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la acción penal”.

Esa competencia, frente al problema que se estudia, no la podrían ejercer dichos funcionarios si la solución se plantea desde un instituto distinto a la favorabilidad, y convierte la posibilidad de aplicar en virtud de ese principio normas de la ley 906 de 2004 a actuaciones que se rijan por la ley 600 de 2000, en la única que permitiría la labor del Juez de Penas frente a eventuales hipótesis de favorabilidad sustancial que quepan en cualquiera de las posibilidades a que se refiere la norma atrás transcrita. 10.

En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.

No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega. 11.

En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de 2004 fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en los delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista en la respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que ésta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe accederse a la petición inicial de la defensa”. 2.

El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de hacer varios reenvíos y acoger el contenido de algunas providencias de la Sala de Casación Penal, señaló que la favorabilidad era aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes.

Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad (Negrillas agregadas).

Agregó que la interpretación que se hace por esas instituciones (la Fiscalía General de la Nación y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2003 como del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece.

Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004. Y concluyó: Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor (Negrillas agregadas). 3.

Posteriormente, mediante sentencia suscrita por una Sala de Revisión de Tutelas – efectos interpartes - de la Corte Constitucional, se estableció el marco conceptual que permite entender como similares (no idénticas) las instituciones de la sentencia anticipada (Ley 600) y el allanamiento a los cargos (Ley 906); a partir del mismo se dijo que por favorabilidad debe aplicarse la rebaja de pena más benigna (la prevista para el allanamiento a los cargos ) a los supuestos de sentencia anticipada.

En resumen se dijo: (i) Se reitera la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales, conforme a las causales establecidas en la propia jurisprudencia. (ii) Se reitera la línea jurisprudencial trazada por esta Corporación (sentencias C-592/05 y C-801/05), en el sentido que la ley 906 de 2004 puede ser aplicada, en virtud del principio de favorabilidad, tanto a hechos acaecidos antes de la vigencia de la ley, como en Distritos Judiciales en los que aún no se encuentre operando el nuevo sistema.

Estos pronunciamientos acogen la tesis mayoritaria desarrollada por la Corte Suprema de Justicia sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad frente a la “coexistencia” de sistemas procesales, siempre y cuando no se esté frente a instituciones estructurales del nuevo sistema, que excluyan el supuesto material del principio de favorabilidad.

(iii) Las formas de terminación anticipada del proceso, por allanamiento a los cargos, es un mecanismo que presenta una amplia tradición en el ordenamiento jurídico colombiano (iv) El nuevo estatuto procesal penal consagra dos formas de terminación anticipada del proceso, que conservan su propia individualidad estructural y dogmática: el allanamiento a los cargos o aceptación unilateral de los mismos, y los preacuerdos y negociaciones.

(v) El supuesto fáctico del instituto de la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000, corresponde al supuesto fáctico del instituto del allanamiento a los cargos previstos en la Ley 906 de 2004. Su naturaleza, características y objetivos político criminales son análogos ( no idénticos, agrego yo ), y sin embargo generan tratamientos punitivos distintos.

(vi) Una visión sistemática de la manera como están concebidos los rangos de descuento punitivo por concepto de allanamiento a los cargos en el nuevo sistema, dependiendo del momento en que se produzca, permite establecer que existe una concepción más favorable en el nuevo estatuto particularmente en lo concerniente al allanamiento a los cargos en el momento de su formulación. No obstante, por tratarse de un descuento ponderado ( no fijo como en la Ley 600/00 ), la favorabilidad deberá establecerse en cada caso, atendiendo los criterios que rigieron el proceso de individualización de la pena.

(vii) No es posible predicar una relación de política criminal global (sistémica) entre el incremento del descuento punitivo por concepto de aceptación de los cargos en el nuevo sistema procesal penal (Artículos 288.3, 351 y 356), y el incremento generalizado de penas introducido por la Ley 890 de 2004. Se identifican criterios específicos de política criminal que justifican la revaloración de esta actitud procesal. 4.

Empero: 4.1. El artículo 4° del Acto Legislativo 03 de 2002 ordenó crear una Comisión para que “presente a consideración del Congreso de la República… los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema…”, entre los cuales se incluyó una reforma al Código Penal para aumento de penas con esta motivación: “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas… ”.

En la Ponencia para primer debate se dijo que “La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘ colaboración ’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”.

El Senador Rojas dijo: “Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en relación con las penas… pero aquí lo que habría que decir es que en el Código de Procedimiento Penal seguramente tiene que ir un sistema de graduación de las penas por lo que sustancialmente cambió la función de la Fiscalía que ahora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya muchas posibilidades de negociación, de acuerdos entre los sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable”.

El Senador Rivera Salazar expresó: “El sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la Fiscalía y la defensa… el sistema está concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociación entre Fiscalía y defensa”. 4.2.

Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fácilmente que al detallarse el trámite de la audiencia de la formulación de la imputación, se le señala al fiscal entre sus deberes el de expresar oralmente (art. 288.3) la “posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”, que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía (art. 293) pero que siempre requerirá de acuerdo respecto del “hasta” de la aminoración positiva pues no siempre será del 50% como sin fundamentación se viene aplicando en algunas instancias tal vez para aligerar presupuestos carcelarios y de congestión judicial.

Es que la aceptación de la imputación a que se refieren los artículos 288.3 y 293 –se reitera-, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. Y desde el ámbito del procesalismo, se pregunta: a) ¿Será que cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por allanamiento, sí puede retractarse –art. 293 inc. 2 cpp-?. b) ¿Será que si la aceptación de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo, serán existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354 cpp-?. c) ¿Será que sí es posible utilizar en contra del imputado las conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible hacerlo con los que buscan “un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas”, art. 8-d cpp?. d) ¿Será que puede el juez autorizar los acuerdos pero no los allanamientos –arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?.

Las respuestas dicen que la “aceptación de la imputación”, bien por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscalía, es figura global –política criminal- de la justicia consensuada que, como primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que reclama “acuerdo” para fijar el “hasta” de la disminución punitiva. 5.

Así, pues, y siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: a) el nuevo código de procedimiento penal adoptó como vertebral de su sistemática, la filosofía del acuerdo y la negociación consagrando en el art. 351 sus “ modalidades ”, en cambio de la del sometimiento del anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley 600/00).

Y, b) si bien es cierto que la primera “modalidad”, en comienzo tiene perfiles parecidos a ésta -sometimiento o aceptación unilateral de la imputación-, al requerirse de acuerdo o negociación para fijar el “hasta” de la pena imponible, presenta una mixtura de las antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace exótico el predicado de identidad entre esas figuras.

Y recuérdese que el cpp-91 acuñó por primera vez en Colombia la terminación anticipada del proceso creando las figuras de la sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la segunda negociación. El Código de 2000 (Ley 600/00), sólo consagró la primera especie y no la segunda, mientras que el estatuto de 2004, acuñó todas las modalidades bajo el rubro general de “Preacuerdos y Negociaciones” en el título II del Libro III, “ justicia negociada ” que reflejaba, además, la influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la conformidad española, el pattegiamiento italiano, el asprach alemán y el plea bargaining anglosagón 6.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado que la aplicación del principio de favorabilidad frente a los dos sistemas que rigen en la actualidad al proceso penal en Colombia, requiere un examen a fin de verificar si los institutos contenidos en uno u otro son o no iguales, pues dependiendo de ello se podrá concluir si la aludida favorabilidad opera o no en el evento concreto.

En diferentes oportunidades se ha expresado que la sentencia anticipada y el allanamiento a los cargos son figuras parecidas, similares o análogas pero no idénticas, motivo que impide aplicar la rebaja de pena prevista en la segunda a los asuntos resueltos con base en la primera, línea interpretativa que se mantiene hasta la actualidad. Veamos: 6.1.

En la radicación 21954 se dijo que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto, se insiste, se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la legislación anterior, toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación. Se agregó que la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre.

Y se puntualizó que aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el campo de la punibilidad, es una afirmación sesgada y genérica que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislación, resaltándose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio. 6.2.

En otra providencia se recalcó que “la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento”. 6.3.

También se precisó por la Sala que no es desigual el trato que se da a dos personas que cometen el mismo hecho delictivo en dos distritos judiciales diferentes, pues si bien es cierto que una recibirá rebaja de hasta la mitad, en los términos de la Ley 906 de 2004, a la otra se le disminuirá la pena en una tercera parte por orden de la Ley 600 de 2000, pues si en cuenta se tiene que en el Distrito Judicial donde se reconoce la rebaja de hasta del cincuenta por ciento, por regir allí el sistema acusatorio penal, procede además el incremento de penas, de la tercera parte sobre el mínimo y la mitad respecto del máximo, previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.

Y, si además, la rebaja de pena proviene de un acuerdo celebrado entre el procesado y el ente instructor, el monto no tiene que ser necesariamente el de la mitad, ya que pueden las partes determinar válidamente entre la tercera parte y un día, como lo viene sosteniendo la Corte, y ese guarismo, atendiendo a múltiples eventualidades. 6.4.

Y he insistido con eco en la Sala en que actualmente rige en Colombia un sistema procesal penal de corte acusatorio que implicó una revolución copernicana en el procedimiento, de suerte que el juicio de identidad de figuras antiguas con las consagradas en la nueva sistemática, no se puede hacer a través de la simplicidad de sus nombres o de su vigencia en otros contextos jurídicos bien distintos, además que la Corte Constitucional ha acogido por repetida vez la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (teoría del “derecho viviente”) que en esta sucesión y/o coexistencia de sistemas procesales penales que vive el país, de modo que la favorabilidad sólo es viable cuando (i) la figura no fuere vertebral de la nueva sistemática, y (ii) que las instituciones en un juicio de comparación resultaren idénticas, regla ésta que el Tribunal Constitucional altera adelante al demandar simples afinidades conceptuales en el análisis comparativo de los dos institutos regulados en las normas legales en conflicto ( sentencia anticipada –Ley 600 de 2000– y aceptación de cargos –Ley 906 de 2004–). 6.5.

En síntesis: para la Sala no son idénticas la sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000 y el allanamiento a los cargos de la Ley 906 de 2004, razón por la cual la rebaja de pena prevista en la segunda no puede operar para los supuestos en que el procesado se someta a la primera. 7. Teniendo en cuenta lo anterior, se impone concluir que toda decisión judicial que conceda rebaja de pena en los términos del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 a personas que hayan cometido hechos que se gobiernan por la Ley 600 de 2000, es ilegal, y, con ello, no puede ser vinculante para las instancias superiores que, muy al contrario, deben corregir la agresión a la Carta Política y a su principio prevalerte de la legalidad de la pena, cuando no se está agravando la sanción sino corrigiendo el error de imponer una pena equivocada, yerro sobre el que no se pueden construir derechos como el de la no reformatio, y la providencia que lo confirme, nunca puede ser razonable. 8.

En el Estado Social de Derecho debido a que Después de la segunda guerra mundial se vio la necesidad de someter la ineludible acción intervencionista del Estado social no sólo a los límites jurídicos–formales del Estado de Derecho, sino también a límites materiales derivados de la exigencia de respeto de la dignidad humana de todo ciudadano, centro de la idea del Estado democrático, y que crea la imagen sintética de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1 Const.

Pol.). 9. La categoría de fundamental de un derecho se otorga por su consagración constitucional, norma que a la vez se erige en fuente jurídica de sus limitaciones. Ella es una unidad, un sistema armónico y coherente, en el que todas sus normas son útiles para determinar los límites de los derechos y sus posibles restricciones porque no pueden anular otros derechos de similar estirpe ni la salvaguardia de éstos debe contradecir o agotar el contenido de aquellas prerrogativas pues la interpretación correcta es la que lleve a la máxima efectividad de toda la Constitución, porque como con razón apunta Habermas Las normas concernientes a principios, que ahora embeben todo el orden jurídico, exigen una interpretación constructiva del caso particular, referida al sistema de reglas en conjunto, y muy sensible al contexto. 10.

Un llano test de ponderación señala que se deben ponderar las garantías a la no reforma peyorativa establecida en el inciso 2 del artículo 31 constitucional: “El superior no podrá agravar la pena impuesta (la situación jurídica) cuando el condenado sea apelante único”, y la de legalidad previamente fijada en los artículos 6 y 29 inciso 2 de la Constitución Política: Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. 11.

Para establecer cuál garantía esencial debe primar por ostentar el núcleo más fuerte, hay que decir que cuando los derechos humanos apenas hacían parte del catálogo de aspiraciones que los Iluministas reclamaban a favor de los asociados, a partir de posturas ius naturalistas se les confirió un valor absoluto e inherente a la persona, pero, una vez fueron positivados, se empezó a ver la necesidad de relativizarlos, limitarlos o delimitarlos, pues el hecho de vivir en sociedad permite atisbar la existencia de conflictos entre diferentes titulares de derechos, por lo que resulta necesario conjugarlos armónicamente y por lo tanto limitarlos externamente. 11.1.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional indica que como quiera que no existe una jerarquía normativa entre los diferentes derechos fundamentales que consagra la Carta Política y los mismos deben ser garantizados en la mayor medida posible, surge un problema hermenéutico cuando estos concurren o coexisten o entran en conflicto o se enfrentan a postulados que constituyen los pilares que fundamentan nuestro Estado social democrático de Derecho, de donde surge la necesidad de su armonización. 11.2.

Y la doctrina dice que “Como lo muestra la problemática de la colisión de los derechos fundamentales, el contenido del derecho fundamental está condicionado porque los derechos fundamentales pueden entrar en la práctica en colisión con otros derechos fundamentales y porque necesariamente deben ponerse en concordancia con otras normas del sistema jurídico (entendido como sistema coherente).

Por eso, todos los derechos fundamentales, respecto de su estructura, son derechos fundamentales condicionados. La razón de ello es que pueden ser limitados según las circunstancias. La ponderación entre argumentos para normas de derechos fundamentales en colisión es indispensable en el caso concreto”. 12 El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente y las formas propias de cada juicio, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al legislador a los contenidos supremos, pues éste debe responder a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo.

Y, más adelante, el debido proceso público aparece consagrado en el texto constitucional de manera conglobante pues inmersos en él pueden observarse los principios de legalidad y favorabilidad, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa material y técnica, el debido proceso en sentido estricto, el non bis in ídem y la no reformatio in pejus.

La supremacía de la estricta legalidad dice desde luego relación a los principios formales del Derecho penal –que limitan la competencia de los órganos estatales en materia de persecuciones penales-. Desde el punto de vista material es indudable que la prioridad corresponde a la dignidad humana y, por tanto, no hay ley que valga contra ésta, tal como acertadamente lo destaca el artículo 1° del nuevo Código Penal Colombiano (Ley 599 de 2000), en armonía con el artículo 1° de la Constitución Política de 1991 que reconoce a este principio el carácter de primer fundamento de todas las instituciones. 13.

Cuando un proceso penal llega al conocimiento de una autoridad superior en virtud de un recurso propuesto exclusivamente por el procesado, se impone la aplicación respetuosa del precepto superior consagrado en el artículo 31 de la Carta y desarrollado por los artículos 204 de la Ley 600 de 2000 y 20 de la Ley 906 de 2004. Tal principio tiene cobertura absoluta en la medida en que la pena impuesta por las instancias haya sido respetuosa de la legalidad y de los límites punitivos impuestos por el legislador.

Lo antes dicho significa que en todos los casos en que las decisiones judiciales se mantengan dentro de los límites que establecen los preceptos y la consecuencia jurídica que contienen las normas penales, al apelante único no se le puede hacer más gravosa su situación, vr. gr., si una persona fue condenada a la pena de 13 años como autor responsable de un delito de homicidio agravado (art. 106 del CP), a quien por razones funcionales le corresponda resolver la impugnación que interpuso el acusado, por expreso mandato de la prohibición consagrada en el artículo 31 de la Carta, le está negado agravar su situación porque está dentro de los límites legales. 14.

Pero ya se vio que en el Estado Social de Derecho, la garantía esencial que prohíbe la reforma peyorativa tanto para victimario como para víctima cuando son recurrentes (tanto en reposición como en apelación) únicos, no es absoluta y, en caso de concurrencia o conflicto con otros derechos, se debe proceder a dar una solución al asunto por vía de las reglas de ponderación, armonizando los límites del principio de legalidad de la pena con los de la prohibición de la reforma peyorativa: La Ley Fundamental, como el conjunto de principios básicos que adoptan y describen el modelo de sociedad dentro de un marco conceptual general, no es una codificación cerrada ni un modelo descriptivo completo y exhaustivo, sino que sus previsiones establecen el contenido esencial o los esquemas que engloban los valores esenciales de la comunidad, la forma de Estado, los límites de los poderes públicos, sus funciones y responsabilidades, la forma de organización política, económica y social; pero al lado de esa concepción estructural del modelo de Estado, se levanta como razón y esencia misma del Pacto Constitucional el reconocimiento del valor superior de la persona humana, la supremacía de los derechos humanos como metas y fines esenciales del Estado.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, sin importar que el condenado sea apelante único, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”.

En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 15.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (CP, art. 3°) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (CP, art. 4°). 16.

Algunos de los valores constitucionales que pueden colisionar con el principio que proscribe la reforma en peor, además de la legalidad (desarrollo y aplicación del valor y principio dignidad humana ), son los derechos de las víctimas (también titulares de la dignidad humana y del derecho de defensa de sus garantías fundamentales) y el deber correlativo del Estado de investigar y sancionar los delitos con el fin de realizar la justicia y lograr un orden justo, amén de la igualdad, de donde se tiene que tales derechos autorizan, e inclusive exigen, una limitación de esa garantía constitucional establecida a favor del condenado.

El principio de legalidad del delito y de la p e na, es en el campo penal, un desarrollo y aplicación del principio esencial de dignidad humana, pues en este ámbito sólo mediante él se garantiza al individuo ser tratado como persona e innato titular de derechos y garantías. Es así, visto como corolario lógico del principio de dignidad humana, que el principio de legalidad penal cobra especial jerarquía y prevalencia en el ámbito de los valores constitucionales.

Es que una manifestación de la administración de justicia resolviendo un asunto con desconocimiento de la legalidad vigente no puede generar derechos; permitir tal dislate, ni más ni menos, constituye un asentimiento para que el infractor de la ley obtenga beneficios por cuenta del delito o del error judicial, incurriéndose en una insostenible política de tolerancia que arremete contra los derechos de las víctimas y deja a la sociedad burlada: a las primeras porque no se les hace justicia y a la segunda por la impunidad que se deriva del hecho.

La equivocada jurisprudencia que concede prevalencia absoluta al principio de no reformatio in pejus sobre el derecho a la legalidad de la pena, deja el camino abierto para que los más graves atentados contra los derechos humanos y el derecho internacional humanitario puedan quedar en la impunidad total, pues bastará que por medio del delito o el error, o que bajo el influjo de los diferentes poderes fácticos que inciden en la sociedad, y que pueden llegar a sofocar la libertad e independencia de los administradores de justicia, se profiera una decisión en la que se deje de imponer la pena privativa de la libertad que aparejan tales ataques a los más preciados bienes jurídicos, para que las víctimas queden inermes, sin justicia, verdad y reparación, la sociedad deplore la impunidad ( a la que también se llega con la concesión de aminorantes o rebajas improcedentes ) y la comunidad internacional nos considere como paraíso del delito necesitado de intervención. 17.

Adicionalmente, tal criterio contraría el derecho fundamental a la igualdad, que también es valor superior y principio fundamental, pues por medio del delito, el error o la fuerza se obtiene un trato desigual beneficioso para un sujeto que no lo merece y respecto de quien la Constitución no reclama trato preferente. 18. Del mismo modo, si la pena en los términos del Código Penal cumple unos fines, no se puede aceptar como lícito que los mismos se verifican cuando la pena efectivamente impuesta no alcanza el extremo punitivo mínimo previstos en la ley, pues el respeto del mismo (así como del tope máximo) está vinculado a la capacidad que tiene la pena de responder ante la gravedad de los delitos como estrategia de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado. 19.

En este caso no cabe duda que el asunto ha sido resuelto de manera insatisfactoria porque a pesar de que la intervención penal tiene un fin legítimo, siendo además el medio idóneo y necesario para alcanzarlo, bienes jurídicos lesionados con el proceder antijurídico del procesado no obtienen respuesta estatal en busca de su protección mediante la consecuencia punible adecuada, necesaria y proporcional. 20.

Un alcance equivocado del derecho fundamental que prohíbe la reforma peyorativa conduce a generar nuevos derechos fundamentales contrarios a los valores y principios inspiradores de nuestro Contrato Social, pues ante la legitimación de la ilegalidad no faltará ni quien reclame un trato igual ni el juez que considere la necesidad de proteger en esas condiciones un derecho fundamental inexistente, con lo que finalmente se obtiene la perversión del orden normativo, se desconoce la seguridad jurídica y se atacan las condiciones básicas de convivencia social.

Las anteriores hipótesis permiten falsear la teoría que da fuerza prevalente al principio que prohíbe la reforma en peor frente al de legalidad, pues resulta inadmisible que en una sociedad democrática encaminada a la consecución de un orden justo la ilegalidad pueda cobrar legitimidad aún por encima de los derechos de las víctimas y la lucha global contra la impunidad.

Ha de recordarse que La intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica –como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial– a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i) la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii) la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii) un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

De donde se hace imperativo considerar, en defensa de la independencia y autonomía de la administración de justicia, el respeto de los compromisos internacionales del Estado en materia de derechos humanos y la efectividad de los derechos fundamentales, en defensa de los más caros bienes jurídicos y de la humanidad en general, que en el proceso de ponderación que se debe hacer entre el principio que prohíbe la reforma peyorativa y el de legalidad, el primero tiene que ceder ante el segundo para permitir que el orden justo –Estado de justicia– permanezca como un anhelo realizable. 21.

En un supuesto como el que aquí nos ocupa, los principios de legalidad, igualdad y los derechos de las víctimas preceden al otro pues tienen un mayor peso que obliga a que el conflicto se resuelva a su favor, porque al Estado le compete el irrenunciable deber de investigar con seriedad y eficiencia los hechos punibles e imponer las sanciones autorizadas por el legislador, obligación que para la jurisprudencia es más intensa cuanto más daño social ha ocasionado el comportamiento delictivo.

En estos términos se cumple satisfactoriamente el test que antecede al proceso de ponderación: (i) es adecuado sacrificar el principio que prohíbe la reforma peyorativa porque su oblación permite preservar la legalidad y con ello el derecho de las víctimas y la sociedad a que se haga justicia; (ii) es necesario tal sacrificio porque no existe otro medio menos lesivo disponible para preservar la legalidad penal y la igualdad reclamada desde la Constitución; y, (iii) se afecta el derecho de la no reformatio in pejus en el menor grado posible compatible con la mayor satisfacción en el ejercicio de los derechos fundamentales de legalidad e igualdad en la aplicación de la ley ( proporcionalidad propiamente dicha ).

Lo dicho permite conseguir no sólo dar cumplimiento a la exigencia lógica, referida a la coherencia del ordenamiento jurídico, sino al acuciante imperativo político del presente de dar respuesta adecuada a la protección estatal de los derechos fundamentales. Conclusiones: 1. El Estatuto Procesal Penal de 2004 consagró como vertebral para la eficacia del nuevo sistema, una filosofía de negociaciones para buscar prontas definiciones de los procesos, contraria a la del sometimiento del régimen procesal anterior que logró su máxima expresión con la sentencia anticipada.

Para un adecuado balance elevó la posibilidad ( hasta ) del descuento pero también incrementó las penas. Esa fue su finalidad –como lo he probado varias veces revisando las Actas de la Comisión Constitucional Redactora y los escritos del Comisionado encargado del tema, Dr. Gustavo Gómez Velásquez– pero que va a través de interpretaciones de factura muy ancha, en camino a convertirse en algo bien distinto como ocurrió con la condena de ejecución condicional, ideada para evitar el contagio carcelario de los condenados a penas cortas, pero que se trastocó “por la fuerza de las cosas, la comodidad y la rutina, en una fórmula vacía de sentido que es quizás uno de los factores que contribuyen al enervamiento de la función penal de todos conocida, aunque celebrada por algunos criminalistas, y, por descontado, por la totalidad de los criminales”.

Y, 2. A nuestro juicio es claro que siendo la Constitución “norma de normas” y sus preceptos de obligatorio cumplimiento por los jueces de la República, la prohibición prevista en el inciso 2° del artículo 31 de la Carta, presupone una decisión judicial condenatoria respetuosa de la Constitución y de la Ley, esto es, una fallo proferido en acatamiento de los principios de legalidad, igualdad y proporcionalidad así como de los derechos de las víctimas, pues de lo contrario una aberrante vulneración a la propia Carta Política y a los principios más esenciales se podría convalidar al amparo de la no reformatio in peius.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Tutela No.24082 del 7 de febrero de 2006. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 21 de febrero de 2006. Rad. No.24.282.. �“Abrumados por el lastre de la impunidad, a los colombianos, por generaciones enteras, se nos ha frustrado el derecho y la esperanza de vivir en una sociedad igualitaria, donde las leyes sean para todos, la justicia se aplique sin contemplación y se ejerza con el debido rigor para sancionar a quienes los quebrantan, sin importar su posición social, su filiación política o su condición económica”.

Germán Puyana García, ¿Cómo somos los colombianos?, Bogotá, Edit. Panamericana, 2005, p. 274. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Adición de voto al auto de colisión de competencia, 7 de abril de 2005, radicación 23312, M. P. Yesid Ramírez Bastidas. � Ponderación no es simplemente el acto de ponderar sino que demanda del funcionario judicial una hermenéutica que comprenda el tipo de Estado y todo el capital axiológico de la Constitución Política incluido el bloque de constitucionalidad, como también la parte dogmática del estatuto procesal.

Se precisa que en la evolución del Estado de Derecho, su primera especie es el liberal y la segunda el Social. El principal valor de la primera es la libertad, mientras que en la segunda es la igualdad. El nuestro (art. 1 Const. Pol.) es Social, categoría que no significa un mero artilugio o toque de distinción sino que alberga un acervo axiológico distinto al del tipo de Estado que le precedió. A su amparo se consagró el valor-derecho que registran los arts. 13 Const.

Pol. y 4 cpp. Sobre los conceptos de Estado Liberal clásico y Estado Social de Derecho; “la función del derecho penal en el Estado Social y Democrático de Derecho”; y, la evolución progresiva del derecho penal liberal, derecho penal social y derecho penal democrático, léase con provecho a Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, PPU, 1985, p. 53, e Introducción a las bases del derecho penal, Buenos Aires, B de F Ltda., 2002, ps. 103, 104 y 107.

“El concepto de juego limpio, que recuerda reglas de competencia deportiva, significa no sólo respeto a todas las reglas del juego… Hay además que garantizar a las partes la igualdad de armas… Según las más recientes perspectivas, los derechos fundamentales influyen no sólo en el desarrollo del derecho material, sino que brindan criterio para una configuración de los procedimientos que haga realidad la protección de los derechos fundamentales”.

Ernesto Benda, El Estado Social de Derecho, en Manual de Derecho Constitucional, Madrid, Edit. Marcial Pons, 1996, p. 506. � “Compartimos con el Gobierno el plazo prudencial de cuatro años a partir de la promulgación del Proyecto de Acto Legislativo, para permitir el proceso de transición hacia la implementación de un sistema de corte acusatorio En este término se deberán llevar a cabo foros gubernamentales, discusiones académicas y publicidad a través de los medios, para enterar a los funcionarios del aparato judicial y a la ciudadanía sobre la reforma ”.

Cámara de Representantes, Ponencia para primer debate, Comisión Primera Constitucional, Gaceta del Congreso N° 148 del 7 de mayo de 2002. � Corte Constitucional, sentencia C-873/03. “Según se advierte del análisis sobre el trámite de la reforma, con las expresiones sobre las cuales el demandante puntualiza los cargos contra este artículo (5º transitorio del A. L. 03/2002), se hizo expreso el principio de irretroactividad de la ley penal al consignar que el nuevo sistema se aplicaría únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en la propia ley establezca y se amplió en un año el plazo para que entrara en plena vigencia el nuevo sistema”.

Corte Constitucional, Sentencia C-1092/03. � Norberto Bobbio, Teoría general del derecho, Bogotá, Edit. Temis, 1994, p. 188. Y, Humberto Sierra Porto, Valor normativo de la Constitución, Bogotá, Uniext, p. 27 y ss. � Corte Constitucional, sentencia C-873/03. � La existencia de una norma hace relación a su introducción al ordenamiento jurídico una vez se han cumplido los requisitos constitucionales respectivos para su adopción; la eficacia jurídica hace relación a la producción de efectos de la norma en cuanto a su aceptación; y la vigencia al tiempo en el que genera efectos jurídicos obligatorios, a su entrada en vigor. � Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil (Cap. 6, El derecho por principios), Madrid.

Edit. Trotta, 1995, p. 109 y ss. “Condición del ejercicio de los derechos de libertad es que ellos no colisionen con otros derechos constitucionales”. Robert Alexis, en Prólogo a Rodolfo Arango, El concepto de derechos sociales fundamentales, Bogotá, Universidad Nacional y Legis, 2005, p. XIV. � La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones 19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicación 23312) y 23567. � Corte Constitucional, sentencia T-091/06. � Auto de julio 19 de 2005, radicación 23910, criterio ratificado en autos de mayo 4 de 2005, radicaciones 19094 y 23567. � “No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trámite de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudiéndose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto también debe intervenir como parte decisiva de la solución” Gustavo Gómez Velásquez, Aproximación al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp –arts. 348 a 354-, en Sistema penal acusatorio, Bogotá, F.G.N., 2005, págs. 69 ss.

Por estas razones, sí existe en estos aspectos “una relación de política criminal global (sistemática)” entre el descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes 906 y 890/04): “Un ordenamiento jurídico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia singular pues sólo adquieren sentido en función del todo”. Camino Vidal Fueyo, El principio de proporcionalidad como parámetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11° año, T. II., Montevideo, Fundación Honrad Adenauer Stiftung, 2005, p, 430. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicaciones 21347, 24020, 24282, 24588, 25021, 26071 y 26306, entre otras. � “La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada”.

H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot, 1977, p. 13. «Parecido» significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; «similar» es lo que tiene semejanza o analogía con algo. Son expresiones sinónimas de «semejante» que significa que las partes guardan todas respectivamente la misma proporción en relación con otra.

Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición. Es parecido a lo que ocurre con los vocablos “equiparable” y “analogía”. � «Idéntico» significa lo mismo que otra cosa (institución) con que se compara. Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de agosto de 2005. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de mayo de 2006, radicación 25300, con reiteración en la sentencia de casación de 3 de mayo de 2007, radicación 23486. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de julio de 2007, radicación 27842.

Dos precisiones: 1) muchas veces las matemáticas dirán que el aumento ponderado del hasta 50% a que se refiere el art. 351 cpp-2004, no es mayor que el fijo de 1/3 del art. 40 ley 600/00. Y, 2) Hay quienes abrazan sin más que la rebaja citada del cpp-2004 se debe aplicar por favorabilidad frente a la del art. 40 cpp-00, pero de otro lado, pregonan que la ley 890/04 “rige en todo el territorio colombiano” desde que entró en vigencia y no gradualmente con el sistema acusatorio colombiano (norma que, concebida fundamentalmente para aumentar penas, no tiene nada de “garantista” o “favorable” para quienes eran procesados por la ley penal de 2000).

Repárese con provecho: salvamento de voto a Cas. 24.890, 25.133 y 27.549: exageración en un extremo y restricción acentuada en el otro, en busca del equilibrio perdido, indudablemente. � Véase mi Aclaración de voto, en auto de casación, 6 de abril de 2006, radicación 24667, M. P. Alfredo Gómez Quintero, y Salvamento de voto, en auto de casación, 6 de abril de 2006, ra0dicación 24667, M. P. Sigifredo Espinosa Pérez. � Véase mi Aclaración de voto, en auto de casación, 6 de abril de 2006, radicación 24667, cuando recordé, citando a Rónald Dworkin, cómo con frases y giros de lenguaje se fuerza la interpretación jurídica hasta límites insospechados; y a Beccaría, quien escribió que “la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones”, que Ferrajoli señala como característica de los modelos autoritarios y de derecho penal máximo que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad (Cfr. Derecho y razón. Teoría del Garantismo, Madrid, Editorial Trotta, 1998, ps. 33-40). � Principio que aparece en los arts. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como no ocurre con la prohibición de reforma peyorativa.

Cfr. Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. � Santiago Mir Puig, El sistema de derecho penal en la Europa actual, en Fundamentos de un sistema europeo de derecho penal, Madrid, Edit. Bosch, p. 27. � «La justeza lógica de esta proposición está determinada por el ya aludido carácter no absoluto ni aislado de los derechos fundamentales y por su pertenencia a un sistema de valores, principios, derechos y bienes constitucionales de igual importancia en términos materiales y axiológicos; lo anterior, no es óbice para examinar los distintos modos como las normas constitucionales participan en la configuración de los derechos y en la determinación de sus limitaciones».

Magdalena Correa Henao, La limitación de los derechos fundamentales, Bogotá, Uni-Ext., 2003, p. 40. � Jürgen Habermas, Facticidad y validez, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 319. � Jesús González Amuchástegui, «Los límites de los derechos fundamentales», en Constitución y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2004, p. 442. � Corte Constitucional, sentencia C-475/97, aunque «no podemos suponer que la Constitución sea siempre lo que el Tribunal (Constitucional) dice que es».

Rónald Dworkin, Los derechos en serio, Barcelona. Editorial Ariel, 1984, p. 311. � La Corte Constitucional frecuentemente utiliza el criterio de la armonización o ponderación de derechos, principios y valores para resolver problemas entre derechos fundamentales. Véase las sentencias T-575/95, T-332/96, C-475/97, C-507/04, T-701/04, T-962/04, C-818/05, T-013/06, T-023/06, T-171/06, T-1027/06, entre otras. � Rodolfo Arango, El concepto…, ob. cit., p. 135. � «El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado, y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica».

Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como criterio de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida. � Corte Constitucional, sentencia SU-1722/00. � Corte Constitucional, sentencia C-070/96. � Juan Fernández Carrasquilla, Derecho Penal liberal de hoy, Bogotá, Edit.

Ibáñez, 2002, p.123. “Solo la ley –con el carácter de ley estricta- puede crear o agravar penas o medidas de seguridad (nulla poena, nulla mensura sine lege), y por cierto no ha de contentarse con un señalamiento genérico y abstracto del tipo de reacción punitiva, sino que ha de determinar la naturaleza de la pena correspondiente y el marco para su individualización judicial en cada caso, proveyendo a la vez los criterios fundamentales para que el juez se mueva dentro de los límites mínimos y máximos de este marco”.

Juan Fernández Carrasquilla, Principios y normas rectoras del derecho penal, Bogotá, Edit. Léyer, 1998, p. 147. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta. Cfr. Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema De Justicia, Cas. Rad.28.059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Cas. Rad. 24.030, M. P., Dr. Jorge Enrique Socha Salamanca. � “El reconociendo constitucional del valor superior de la persona humana, nos ubica en el entorno de un modelo de Estado antropocéntrico, esto es, de una forma de organización política y jurídica que tiene como su valor central, como el objeto de toda su actividad, como responsabilidad de todas las autoridades, el compromiso indeclinable de garantizar las condiciones para la dignificación del hombre y para procurarle el desenvolvimiento de sus potencialidades, así como establecer condiciones individuales y sociales de vida que posibiliten que su existencia discurra de la manera más feliz posible.

El hombre se destaca no solo sobre la naturaleza como un ser superior dotado de facultades para transformar el mundo, sino que también es reconocido por la organización política como “el ser en sí en esencia valioso”, para el cual y alrededor del cual se crean la estructuras estatales, las construcciones jurídicas, políticas, económicas y sociales, hasta llegar a la ideal del Estado de servicio, y a la indeclinable conclusión de que todo debe servir al fin central de dignificar al hombre.

Estado, leyes, órganos del poder, vida económica, vida política, justicia, actividad estatal, todo debe funcionar y girar alrededor del hombre, como instrumentos y medios para el fin superior de facilitar el desenvolvimiento de los destinos humanos. A diferencia de las cosas que tienen su fin fuera de sí, el hombre se concibe como el fin en sí mismo, posee innatamente el derecho y la misión inherente de concebirse y realizarse tal como él se piensa y se sueña, y por eso se le garantiza el libre ejercicio de su voluntad; no es una simple existencia biológica, un dato más en la realidad de las interacciones sociales, sino que la existencia siendo enteramente suya�, es además libre para darse los rumbos que su razón le dicte, para imprimir a su días y a sus años de tránsito en la tierra las formas de vida que mejor lo realicen y le permitan un superior desarrollo de sus potencialidades”.

Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto a Cas. 22.027. Así mismo, Jesús Orlando Gómez López, Teoría del Delito, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2003, p. 17. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata “de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Se sigue lo dicho por la Corte Constitucional (sentencias C-004/03 y C-871/03) cuando resolvió la tensión entre el non bis in ídem y los derechos de las víctimas.

La Corte Suprema de Justicia al ponderar en el Estado Social y Democrático de Derecho vigente en Colombia (art. 1 Const. Pol.) los derechos a la favorabilidad y al debido proceso público –en su vertiente de procedimentalismo-, estimó como de núcleo más fuerte el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. Cfr. Provs. de Segunda Instancia de 11 de julio de 2007 y 23 de agosto de 2007, Mags.

Ptes., Dres. Yesid Ramírez Bastidas y María del Rosario González de Lemos, respectivamente. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. El derecho a la justicia proscribe la impunidad así sea parcial. El Tratado de Roma, que fuera ratificado por la Ley 742 de 2002 y declarado exequible por sentencia C-578 del mismo año, tuvo como bloque de constitucionalidad amplio reflejo en la legislación interna en el nuevo contexto del “derecho penal de las víctimas” (art. 75).

En el Acto Legislativo 3 de 2002 y la Ley 906 de 2004,que impusieron el sistema acusatorio colombiano, se hacen 3 y 89 referencias estelares a los derechos de las víctimas. Y recordemos que las sentencias de la CPI serán ius cogens, fuente de la jurisprudencia nacional (art. 230 Const. Pol.) y hasta norma supralegal (arts. 93 Const. Pol. y 3 cpp). � Véase Corte Constitucional, sentencia C-871/03. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � “La condena condicional degeneró en una especie de ius primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo cual se incrementó la criminalidad y se llegó a un verdadero criminal, a modo de indulto o de perdón predeterminado, siendo una latente invitación legal a la delincuencia”.

Luis Enrique Romero Soto, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. “…a la cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la violencia, la corrupción y el narcotráfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis” Germán Puyana García, ¿Cómo…, ob. cit., p. 275. 8 17