CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 413 ANA MARIA ROBLEDO JARAMILLO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 33.236 ANDRÉS FELIPE PÉREZ VELASCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 194 Bogotá, D. C., once de octubre de dos mil siete. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por el accionante ANDRÉS FELIPE PÉREZ VELASCO, contra el fallo de primera instancia dictado el 24 de agosto de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, en la acción de tutela promovida contra la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, a las que censura por la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, por haber ordenado la pérdida de la calidad de alumno en razón a que fue declarado no apto por habérsele diagnosticado una patología visual no susceptible de corrección. LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1.

De la reseña presentada por el actor a través de apoderado judicial, así como de las evidencias allegadas al expediente, se infiere que ANDRÉS FELIPE PÉREZ VELASCO ingresó el 4 de julio de 2004 a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba para adelantar el curso de oficial del Ejército Nacional. 2. Cuando culminó el curso académico y ostentaba el grado de Alférez, el 7 de marzo de 2007 PÉREZ VELASCO fue sometido a examen psicofísico general con el fin de determinar su aptitud para ascender al grado de Subteniente del Ejército Nacional.

En la evaluación médica se estableció que el Alférez no había superado la prueba de colores: “DEFICIENCIA DEL ROJO– VERDE LEVE CAMPIMETRÍA (CONFRONTACIÓN BIEN). CONCEPTO, EL INTERESADO ES EMÉTROPE PERO PRESENTA DISCROMATOPSIA LEVE POR LO QUE SE DEJÓ A CRITERIO DE LA INSTITUCIÓN EL ASCENSO.”, y agrega: “DISCROMATOPSIA LEVE ROJO–VERDE CON AGUDEZA VISUAL O.D.I. 20/20 VALORADO POR OFTALMOLOGÍA POR PATOLOGÍA VISUAL NO SUSCEPTIBLE DE CORRECCIÓN.” 3.

El 28 de marzo de 2007, la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al calificar la capacidad psicofísica, determinó que ANDRÉS FELIPE PÉREZ VELASCO no era apto para el servicio. 4. El actor interpuso recurso contra el concepto de la Junta Médica Laboral, con el fin de que fuera revisado su concepto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mismo que el 7 de mayo de 2007 se pronunció ratificando por unanimidad las conclusiones contenidas en el acta No. 17778 del 28 de marzo de 2007, impugnadas por el cadete. 5.

Como consecuencia de esa determinación, el Director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, dictó la resolución No. 070 del 14 de mayo del presente año, disponiendo: “Ordenar la pérdida de la calidad de alumno al Alférez PÉREZ VELASCO ANDRÉS FELIPE (…), por haber sido declarado “NO APTO”, mediante Junta Médica Laboral (…) del 07 de Mayo de 2007.” En la misma providencia se advirtió que procedía el recurso de reposición, efectivamente interpuesto por el actor en tutela dentro del término establecido. 6.

El 28 de mayo de 2007, al resolver el recurso de reposición, se expidió la resolución No. 095, por la que el Director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba decidió confirmar la providencia impugnada, indicando que había quedado agotada la vía gubernativa. 7. Todas las decisiones administrativas que vienen de reseñarse se le notificaron personalmente al señor ANDRÉS FELIPE PÉREZ VELASCO. 8.

Considera el accionante que se le está vulnerando el derecho a la igualdad, porque a otros estudiantes en sus mismas condiciones, es decir, con diagnóstico de “DISCROMATOPSIA LEVE ROJO–VERDE”, se les ha permitido ascender y continuar en la institución. En razón de ello, solicita que por este medio se proteja la garantía constitucional invocada. 9.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá falló el 24 de agosto de 2007, negando el amparo constitucional. Luego de analizar las condiciones generales previstas en la legislación vigente en orden a permanecer vinculado a la institución accionada, es decir, lo relativo a la capacidad psicofísica para la prestación del servicio militar como oficial en los cuerpos de armas, logístico, administrativo o judicial, consideró que no se evidenciaba ninguna arbitrariedad por parte de la Dirección de la Escuela de Cadetes General José María Córdoba, máxime porque en este caso era claro que no podía predicarse la vulneración del derecho a la igualdad en relación con las otras personas a las que, habiéndoseles diagnosticado la misma patología, no se les retiró del organismo militar.

En efecto, precisó el Tribunal A quo que en el caso de los cadetes Herrera Sandoval y Herrera Castillo, se determinó que ellos eligieron ser oficiales del cuerpo logístico, cuyo entrenamiento se orienta a la prestación de apoyo en servicios para las diferentes armas de combate (Ejército, Armada y Fuerza Aérea). Además, su pretensión era la de ascender al rango de Alférez.

Mientras que el actor en tutela había elegido desarrollar su carrera en un arma de combate y el ascenso que solicitó era para el grado de oficial, concretamente, Subteniente del Ejército Nacional. En razón de ello, la situación de las mencionadas personas marcaba la diferencia, y la Junta Médica Laboral consideró que de permitírsele a Pérez Velasco continuar en la institución se ponía en peligro su salud y bienestar de acuerdo con la preceptiva del artículo 68, literal b), del Decreto 094 de 1989.

Finalmente, destacó el A quo que la censura de las actuaciones, como la que ataca por esta vía el accionante, no son competencia de los Jueces de Tutela, sino de la Jurisdicción Administrativa, a la que puede acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme lo ha precisado con amplitud la jurisprudencia constitucional.

10. ANDRÉS FELIPE PÉREZ VELASCO impugnó el fallo argumentando que a él debió asignársele, al igual que los otros cadetes con diagnóstico de discromatopsia, para el cuerpo logístico, máxime porque al detectársele por segunda vez la enfermedad el médico dejó el ascenso a criterio de la institución, empero la Junta Médica Laboral conceptuó que era “no apto”.

Critica la que, en su sentir, es una supuesta diferenciación por parte del Tribunal, con respecto a los otros alumnos que padecen la misma enfermedad visual, pues, a todos se les hizo el pronóstico de la patología cuando pretendían el ascenso a Alférez. Por último, destaca que la tutela es el único medio de defensa judicial con que cuenta, porque la legislación vigente le prohíbe acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa, porque contra las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, no proceden acciones jurisdiccionales, conforme lo preceptúa el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política, reiterada y desarrollada en el Decreto Reglamentario 2591 de 1991, toda persona tiene derecho para reclamar por vía de acción de tutela ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o lesionados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos por la ley, cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, excepto que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Con la solución del problema planteado se pretende responder al interrogante sobre si le asiste o no otro mecanismo de defensa judicial al actor y si a partir de su ejercicio puede satisfacer la expectativa de restablecimiento de las garantías presuntamente conculcadas. En efecto, el accionante a través de la acción de tutela pretende que cesen los efectos de la decisión administrativa por medio de la cual fue retirado del curso para oficial del Ejército Nacional y se ordene a la entidad accionada, pretermitiendo los procedimientos administrativos, su reintegro a la institución, graduación y promoción al grado de Subteniente en el área de logística.

Sin embargo, se observa que la decisión de declarar su retiro como alumno de la Escuela Militar de Cadetes José María Córdoba, pertenece a un escenario de discusión distinto al propio de la acción de tutela, pues para el debate de las circunstancias en que se dio su desvinculación como aspirante a oficial del Ejército Nacional, resulta expedita la vía contenciosa administrativa, que se torna eficaz e idónea para lograr el perseguido restablecimiento de las garantías presuntamente vulneradas y, bajo esa circunstancia, escapa a la esfera de la competencia del juez constitucional quien, en un tal caso, invadiría la órbita de aquella jurisdicción, sin que constituya razón suficiente para analizar el problema planteado, el hecho de que se le hubiese recomendado el arma de infantería en lugar de la logística, porque la determinación adoptada –expulsión– viene sustentada con las evidencias allegadas al trámite administrativo y sobre las que tuvo la oportunidad de ejercer las garantías propias del debido proceso.

Igualmente, debe precisarse que no están dadas las circunstancias para pregonar una posible situación de perjuicio irremediable, derivada del actuar del Director de la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdoba, en razón de que el retiro del curso para oficial se ha declarado con fundamento en el ejercicio de una facultad que ostenta la institución, cuya legalidad no ha sido desvirtuada, existiendo para el efecto, como se ha afirmado, otros medios de defensa judicial, cuyo ejercicio no ha intentado el actor y dentro del cual, incluso, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos de la decisión que por esta residual y excepcional vía pretende, lo que por sí mismo descarta la posibilidad de que concurran atributos que son inherentes al perjuicio alegado, tales como la inminencia, la urgencia e impostergabilidad del remedio, pues, esa figura está dada para que el Juez natural llamado a definir esa clase de controversias limite los efectos que una decisión arbitraria o caprichosa pueda generar hacia la accionante.

Si por incuria el demandante en tutela no promueve la defensa de sus intereses ante la jurisdicción natural –la contenciosa administrativa–, no puede servir de fundamento para acudir a este medio constitucional, como si se tratara de una instancia adicional o una especie de recurso con el que pueda suplir las deficiencias atribuibles a su falta de actividad.

Se trata de un criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en cuanto a que la acción de tutela contra actuaciones administrativas y proveídos de este mismo talante resultan improcedentes, conforme se ha pronunciado en reiteradas oportunidades –entre otros los fallos correspondientes a las radicaciones 11.518, 11.629, 12.890, 13.413, 14.028 y 26.507–.

Por último, es necesario resaltar que contrario a lo afirmado por el actor en tutela, las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, son susceptibles de impugnación ante la jurisdicción administrativa, precisamente porque el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, dice es que “ Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. ” (Se destaca) En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR el presente fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme esta decisión. Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 68.

Defectos generales y misceláneos. Algunas condiciones o defectos, solos o combinados, así: a) Impiden que el individuo realice satisfactoriamente sus funciones en la vida Militar o policial b) La salud o bienestar del individuo peligra al permanecer en la vida Militar o policial c) La permanencia del individuo en la vida Militar o policial perjudica los interese del Estado. 8