CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 33227 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 33227 Acta No. 20 Bogotá D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la señora Blanca Cecilia Fuquen Díaz contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja el 25 de mayo de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación. I.

ANTECEDENTES La señora Blanca Cecilia Fuquen Díaz instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social, vida digna, salud y mínimo vital, que consideró desconocidos por la autoridad accionada al reportar un salario diferente del que realmente percibe, en las cotizaciones al sistema de seguridad social integral.

Narró que desde hace varios meses ha presentado serios quebrantos de salud que han sido evaluados por la EPS SaludCoop y por los cuales ha sido incapacitada de manera reiterada. Asimismo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. ordenó el pago de las incapacidades que le corresponden por el periodo comprendido entre el 23 de agosto de 2010 y el 1 de noviembre de 2010, pero tan sólo le fue pagada la suma de $1.218.833.oo, sin que se hubiera tenido en cuenta que su salario asciende realmente a la suma de $1.986.000.oo.

Debido a la anterior situación, indicó, presentó un derecho de petición que le fue respondido por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir, mediante Oficio No. 0106501008244800, en el que le manifestaron que su empleador ha “(…) reportado desde el mes de julio de 2010, un ingreso base de cotización – IBL – correspondiente a un salario mínimo mensual legal vigente, el valor de las incapacidades autorizadas por SEGUROS ALFA S.A.” Agregó que al solicitar una aclaración ante la autoridad accionada, le respondieron mediante el Oficio No. DSAF OP 000275 del 22 de febrero de 2011, en el que le señalaron que “[e] n cumplimiento de lo previsto en el artículo 40 del decreto 1406 de 1999, corresponde al empleador, mientras los operadores del sistema de salud, efectúan la calificación, continuar sufragando los aportes que le corresponden para la cobertura de salud y pensiones, cuando el servidor se halle en incapacidad y ésta supere los 180 días.” Igualmente, que “(…) las incapacidades por origen común y hasta por 180 días, serán canceladas por la correspondiente E.P.S. superados los 180 días de incapacidad, corresponderá a la administradora de pensiones sufragar al servidor incapacitado las prestaciones económicas correspondientes, sin que en estos lapsos le asista al Empleador obligación legal alguna de cancelar los aportes para salud y pensión.” Precisó que en la misma comunicación le aclararon que “(…) en aras de colaborar con la cobertura de salud y pensión de la servidora, ha venido cancelando los aportes de ítem comentados sobre un salario mínimo legal.” Anotó también que desempeña el cargo de Asistente de Fiscal III y devenga un salario equivalente a $1.987.357.oo mensuales, además de que dichos ingresos constituyen la única fuente de sus recursos, por lo que no existe razón para que se reporte un salario mínimo legal en las cotizaciones al sistema de seguridad social.

Pidió, como consecuencia, que se ordene a la entidad accionada “(…) el reconocimiento y pago de las incapacidades, a las que tengo derecho.” Luego de dar cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en auto del 3 de mayo de 2011, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja dio trámite a la acción de tutela por auto del 13 de mayo de 2011 y requirió a la entidad accionada para que rindiera informe sobre los hechos en ella expuestos.

Igualmente, vinculó a la EPS SaludCoop, a Seguros de Vida Alfa S.A. y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Censarías Porvenir. Seguros de Vida Alfa S.A. informó que, dentro del ámbito de sus competencias, autorizó el pago de un subsidio por incapacidad temporal a la actora, en los términos previstos en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, luego de evaluar su condición médica y la posibilidad de obtener su rehabilitación antes de acudir a los trámites pertinentes ante la Junta de Calificación de Invalidez.

Recalcó, de otro lado, que no tiene competencia para proveer el pago de incapacidades y que, por ello, la acción de tutela resulta improcedente en su contra. La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir solicitó que se negara la acción de tutela en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva, en la medida en que los reproches formulados por la actora tienen que ver con el reporte que de su salario realiza la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía General de la Nación manifestó que la actora ha venido siendo incapacitada desde el 25 de febrero de 2010 y que, debido a ello, ha adelantado todas las diligencias necesarias para que se califique la pérdida de su capacidad laboral.

Asimismo, que al haberse superado el término de 180 días de incapacidad le corresponde al Fondo de Pensiones al cual se encuentra afiliada la actora responder por el pago de los auxilios por incapacidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001. Añadió que la entidad “(…) no ha hecho ni hará uso de la previsión contenida en el Artículo 7º, del Decreto 2351 de 1965 y por lo mismo la actual Tutelante prosigue vinculada a la entidad”, con un salario de $1.985.347.oo.

Expresó que ha realizado las cotizaciones para salud y pensión oportunamente y que hasta el momento el Fondo de Pensiones Porvenir no ha emitido alguna comunicación en la que señale inconformidades con los pagos realizados, por lo que dicha entidad es la que debe asumir cualquier responsabilidad al respecto. Finalmente, adujo que había respondido todos los derechos de petición que recibió, dentro de los términos legalmente establecidos para tales efectos.

La E.P.S. SaludCoop pidió que se negara la procedencia de la acción de tutela en su contra, por falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que las incapacidades respecto de las cuales está obligada legalmente ya fueron pagadas, de manera que su conducta siempre ha sido legítima. El Tribunal profirió fallo el 25 de mayo de 2011 en el que negó la acción de tutela, luego de asentar: “(…) una vez revisados los documentos allegados a folios 129 a 143 se puede observar que la empleadora ha realizado los pagos correspondientes al periodo comprendido entre enero y mayo de 2011 en la forma correspondiente, situación que de igual manera se corrigió frente a los aportes del periodo comprendido entre agosto y diciembre de 2010 como se deriva de la documental que obra a folios 148 a 150.

Consiguientemente no hay lugar ahora para acceder a la tutela solicitada al no configurarse en este momento vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante. Finalmente debe esta Sala confirmar que no observa tampoco vulneración ninguna por parte de las demás entidades vinculadas a la presente acción.” Dicha decisión fue impugnada por la actora, quien adujo, para tales efectos, que la situación que vulnera sus derechos fundamentales no ha sido totalmente solucionada por la entidad accionada, pues no se ha reportado en forma correcta el salario que corresponde a su cargo de Asistente de Fiscal III.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal analizó las normas que gobiernan la afiliación de los trabajadores dependientes al sistema de seguridad social integral, así como las que regulan el pago de las incapacidades entre los diferentes actores del sistema, dependiendo de situaciones tales como la superación de un término de 180 días en estado de incapacidad y la existencia de un concepto favorable de rehabilitación del trabajador.

Tras ello, consideró que la conducta de la Fiscalía General de la Nación era contraria al “principio de integralidad”, al “esquema protector del Sistema de Seguridad Social en Salud” y a los derechos fundamentales de la actora, pues a pesar de que ésta percibe un auxilio por incapacidad por parte de PORVENIR S.A., el empleador no puede relevarse de su obligación de realizar las cotizaciones correspondientes.

A pesar de lo anterior, consideró que la Fiscalía General de la Nación había solucionado las situaciones que daban lugar a la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, pues había realizado los aportes a seguridad social en un 50% del salario percibido, de manera que “(…) no hay lugar ahora para acceder a la tutela solicitada (…)” En los términos planteados, atendiendo el contenido de la impugnación, la Sala debe determinar, de manera preferente, si la conducta que se considera contraria a los derechos fundamentales de la actora ha sido superada y si, en tales condiciones, no hay lugar a conceder la protección pedida, por la existencia de un hecho superado.

Para tales efectos, se debe aclarar, en primer término, que el pago de las incapacidades nunca ha sido discutido, como parece entenderlo la entidad accionada, pues por el contrario la EPS SaludCoop pagó las que corresponden por los primeros 180 días de incapacidad de la actora y tanto la aseguradora Seguros de Vida Alfa S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Censarías Porvenir aceptaron el reconocimiento del auxilio por incapacidad, después de los primeros 180 días, en los términos previstos en el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, por existir concepto positivo de rehabilitación. En tal contexto, la controversia se reduce a determinar la validez de la forma en la que la Fiscalía General de la Nación realiza las cotizaciones al sistema de seguridad social y, concretamente, a establecer si puede desligarse de dicha obligación o reportar un salario diferente del que la servidora percibe, además de la influencia que tal situación pueda tener sobre los derechos fundamentales de la misma.

El artículo 70 del Decreto 806 de 1998 establece que “[p] ara efectos de liquidar los aportes correspondientes al periodo durante el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización, el valor de la incapacidad o de la licencia de maternidad según sea el caso, manteniéndose la misma proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador.” (negrillas fuera de texto).

Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999 “[d] urante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso (…) En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la Ley.

Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados.” Esto es que, en vigencia del vínculo laboral, como aquí sucede, la entidad empleadora tiene la obligación de realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social integral, durante los periodos de incapacidad por origen común, sin que exista alguna disposición normativa que la autorice para relevarse de tal obligación o para definir unilateralmente los términos y condiciones bajo los cuales debe seguir cotizando.

No resulta aceptable, en ese orden, la afirmación elevada por la entidad accionada en torno a que los aportes se deben realizar solamente “(…) en aras de colaborar”. Ahora bien, en cuanto a la base de cotización, que es precisamente lo que la actora discute, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, debe corresponder con el valor pagado por incapacidad y no necesariamente con el salario, como se reclama en la impugnación. Así, las cotizaciones deben tener como parámetro las dos terceras partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario durantes los días restantes.

En el orden planteado, siendo el salario de la actora la suma de $1.985.347.oo para el año 2010 (fl. 40) y de $2.048.283.oo para el año 2011 (fl. 144), la base de cotización nunca pudo ser igual al salario mínimo legal mensual, como lo reportó la entidad accionada originalmente. Por ello, le asistiría plenamente la razón a la servidora en su reclamo pues, como ya se dijo, en vigencia de la relación laboral, las cotizaciones constituyen una obligación y no una colaboración, además de que no pueden ser definidas unilateralmente en su monto por el empleador.

No obstante lo anterior, como lo resaltó el Tribunal, la Fiscalía General de la Nación efectuó unas nuevas cotizaciones por los periodos discutidos y por los que se han venido causando, en los que reportó un Ingreso Base de Cotización de $993.000.oo (fls. 150 y 129 a 142), que resulta igual al 50% del salario realmente devengado y que, en el mismo orden, se corresponde con el valor de las incapacidades pagadas, por haberse superado los primeros noventa (90) días en estado de incapacidad.

Así las cosas, como lo concluyó el Tribunal, las cotizaciones fueron corregidas por la entidad accionada y ello conlleva a que no resulte adecuado formular órdenes en ese sentido, que tiendan a resguardar los derechos fundamentales de la actora. De otro lado, las consecuencias que puedan generar los nuevos reportes en el valor del auxilio por incapacidad que viene siendo reconocido por PORVENIR S.A. deben ser reclamadas por la actora ante dicha entidad, luego de que se adviertan los nuevos valores incluidos en las nuevas cotizaciones.

En las condiciones expuestas, habrá de confirmarse el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE