CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 33187 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 33187 Acta No. 21 Bogotá D. C., seis (6) de julio de dos mil once (2011). Se resuelve la impugnación interpuesta por Orlando Cabezas Jiménez, contra el fallo del 3 de mayo de 2011, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

ANTECEDENTES El recurrente instauró acción de tutela por la supuesta violación de sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad y al debido proceso. Manifestó que se vinculó al Ejército Nacional desde el 16 de agosto de 2001, primero en el servicio militar obligatorio y luego como soldado profesional; que fue desvinculado del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal 1159 del 30 de marzo de 2009, “como consecuencia de una lesión sufrida en actos del servicio” el 1 de mayo de 2005, lo que le generó un fuerte dolor, inflamación e inmovilización del costado posterior izquierdo, el cual evolucionó hasta quedar “dentro de límites normales”; que en Acta de Junta Médico Laboral 17926 del 2 de abril de 2007 se determinó su disminución de capacidad psicofísica en un 9.5% y el Tribunal Laboral de Revisión Militar, en Acta 388-69 del 26 de septiembre de 2008, sugirió su reubicación laboral, pese a lo cual, y de manera sorpresiva, fue retirado del servicio; que debido a lo anterior se le suspendió el servicio médico, por lo que debió continuar con su tratamiento pero particularmente, y en la actualidad se encuentra totalmente recuperado.

Aseguró que por su estado de “discapacidad” tiene derecho a una estabilidad laboral reforzada, y más teniendo en cuenta que su patología “era reversible mediante tratamiento terapéutico”, por lo que se le vulneró su derecho a la igualdad; que teniendo en cuenta sus obligaciones familiares y los costos de los procedimientos que tuvo que asumir, la indemnización que se le otorgó al momento de la separación del cargo “no compensa el nivel de afectación sufrido como consecuencia del retiro del servicio activo”; afirmó que se le debe ordenar una nueva valoración para obtener su reintegro a la institución militar, pues su capacidad laboral es total y para ello citó diversas sentencias de la Corte Constitucional.

Por lo anterior solicitó inaplicar el principio de inmediatez para su caso, en consideración de que el tratamiento terapéutico para obtener su completa recuperación lo sufragó de su peculio; ordenar su reintegro al Ejército Nacional, “con efectividad a la fecha de baja al cargo que ocupaba o a otro igual o superior categoría”, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales sin solución de continuidad.

TRÁMITE IMPARTIDO El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de abril de 2011, avocó el conocimiento de la tutela y dispuso enterar de la decisión a la parte accionada, a fin de que rindiera informe sobre los hechos materia de la acción (folio 35 cuaderno del Tribunal). El Subdirector de Personal del Ejército Nacional indicó que el accionante fue retirado del servicio activo, mediante la Orden Administrativa de Personal 1159 del 30 de marzo de 2009, teniendo en cuenta que la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico le dictaminaron una disminución del 9.5%, “incapacidad permanente parcial NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR”; luego de transcribir algunas normas del régimen de carrera militar y de citar apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional, concluyó que en el régimen de las Fuerzas Militares debe prevalecer el interés general sobre el particular; afirmó que falta a la verdad el actor cuando indica que los galenos sugirieron su reubicación laboral, “lo que puede ocasionar un error en la administración de justicia”; que la orden de retiro se produjo hace más de 2 años, por lo que no existe inmediatez; que la acción de tutela es improcedente por cuanto el acto administrativo puede ser controvertido mediante las acciones ordinarias contencioso administrativas, dentro de las cuales se puede solicitar la suspensión provisional del mismo; pidió declarar improcedente el amparo invocado, pues no se le han vulnerado los derechos fundamentales (folios 39 a 60 cuaderno del Tribunal).

El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional arguyó que el actor en la actualidad no es afiliado del subsistema de salud de las FF.MM, por lo que “no pueden otorgársele los servicios de salud que reclama”; se opuso a la prosperidad de las pretensiones, ya que no existe violación a los derechos reclamados por el accionante (folios 68 a 70 cuaderno del Tribunal).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de mayo de 2011, negó el amparo solicitado; consideró que la acción de tutela no es procedente, por cuanto lo que se pretende es controvertir el acto administrativo que ordenó su retiro del servicio activo, debate que se debe surtir ante el juez natural a través del proceso respectivo; que la tutela no es “una instancia adicional, alternativa o complementaria de las acciones ordinarias”, por lo que debe acudir a las acciones jurisdiccionales previstas en el Código Contencioso Administrativo y allí objetar la legalidad de su retiro (folios 74 a 79 cuaderno del Tribunal).

El accionante impugnó el fallo; señaló que si bien las acciones Contencioso Administrativas son el mecanismo previsto por el legislador, la “tutela es un mecanismo transitorio idóneo, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable que por la vía administrativa se tornaría en una situación más gravosa en consideración de que los términos procesales llevan al afectado varios años de espera”, afectando de manera proporcional y directa sus derechos; transcribió apartes de varias sentencias de la Corte Constitucional y solicitó revocar el fallo impugnado, en consecuencia ordenar su reintegro a la institución, así como el pago retroactivo de sus salarios y prestaciones sociales (folios 83 a 91 cuaderno del Tribunal).

SE CONSIDERA La acción de tutela, como la define el artículo 86 de la Constitución Política, es un medio de defensa judicial instituida para proteger en forma inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por los particulares en los casos expresamente señalados por la ley.

Pero su procedencia está limitada, primero a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en que se convierte en mecanismo principal y, segundo, cuando existiendo otra vía, se utiliza de forma transitoria con el fin de evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos.

La acción de tutela es subsidiaria frente a los demás modos de defensa judicial y su objetivo no es desplazarlos, sino que se convierte en el último recurso para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, en la medida en que el ordenamiento jurídico no le ofrece al afectado otro medio de defensa judicial. Así, aspira el accionante, por vía de tutela, sea anulada la Orden Administrativa de Personal 1159 del 30 de marzo de 2009, por medio de la cual se le retiró del servicio y se disponga su reintegro al cargo que desempeñaba, con el consecuente pago de salarios y prestaciones en forma retroactiva; sin embargo, tales peticiones resultan improcedentes, porque plantean un conflicto jurídico que no puede ser dilucidado por el juez de tutela, tomando en cuenta la específica y restringida finalidad que el artículo 86 de la Constitución Política le otorgó a esta acción, esto es, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales “cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, además que la norma prevé que dicha acción “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Del texto normativo trascrito surge con toda claridad, que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados. Frente al perjuicio irremediable que alega el actor, ha entendido la Corte que es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de eliminar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene las características de irreparable, condiciones éstas que no se presentan en el caso examinado, pues no existe prueba alguna que las demuestre. Por las anteriores razones, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 4