CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL2710-2013 Radicación No. 33180 Acta No. 24 Bogotá D.C., seis (06) de agosto de dos mil trece (2013) Resuelve esta Corte la ACCIÓN DE TUTELA promovida por JOSÉ VICENTE COBALEDA RIVAS en contra de la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA.

I ANTECEDENTES Refiere el accionante que como la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila le dictaminó una incapacidad laboral del 88.85%, con fecha de estructuración del 6 de septiembre de 2005, le solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la respectiva pensión, petición que le fue negada mediante Resolución 1825 del 21 de abril de 2006, al no cumplir con el requisito de “fidelidad al sistema” de que trata el artículo 1º de la Ley 860 de 2003; que como la Corte Constitucional había señalado que se debía inaplicar la norma anterior y, además, mediante la sentencia C-428 de 2009 se declaró la inexequibilidad de dicha disposición, nuevamente le solicitó al I.S.S. el reconocimiento de dicha prestación, lo que también se le negó mediante Resoluciones 8800 de 2008 y 487 de 2009; que frente a ello interpuso acción de tutela que fue fallada a su favor por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, ordenándole al I.S.S. que expidiera una nueva resolución reconociéndole la pensión, pero con la advertencia que debía iniciar “el proceso ordinario laboral para el reconocimiento definitivo”.

Que con ocasión de dicho trámite el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, mediante sentencia del 19 de marzo de 2010, le reconoció “la pensión de invalidez conforme a lo establecido en la ley 806 (sic) de 2003 a partir del 6 de diciembre de 2005”; sin embargo la decisión fue revocada por el Tribunal accionado en fallo del 22 de noviembre de 2011, y en su lugar declaró probada la excepción de “inexistencia del derecho reclamado”, determinación que quedó ejecutoriada porque, no obstante haberse presentado recurso de casación, éste fue declarado desierto mediante auto del 24 de abril de 2012, porque no se sustentó en tiempo, es decir, por “negligencia” de su apoderado, a quien se le impuso sanción con 10 SMLMV por ese hecho.

Igualmente señaló, que hasta el mes de mayo del año en curso vino a enterarse de la decisión asumida por el Tribunal acusado, ya que su abogado nunca le informó sobre el estado del proceso, que sólo en una ocasión le dijo que “el proceso estaba en el tribunal”, además de que como el ISS le ha venido cancelando la mesada pensional, “tenía tranquilidad de que no se había resuelto el proceso” y que al tener su residencia en “Tesalia Huila”, se le dificultaba asistir al Tribunal para preguntar por el asunto.

No obstante, dice que presentó petición ante dicha Corporación para que se le informara sobre el trámite, obteniendo respuesta mediante oficio del 30 de abril de 2013, el cual fue recibido en su casa en el ya citado mes de mayo. Agregó que su “situación de salud y económica es difícil”, que se encuentra “dentro de la población con discapacidad” merced a la calificación que se le dio; que se trata de “un sujeto de especial protección constitucional” y que no fue “bien representado” dentro del proceso que adelantó para consolidar su derecho pensional, ya que su apoderado “de forma irresponsable dejó pasar el término que tenía para sustentar el recurso de casación”.

Solicita, en consecuencia, se le protejan los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y mínimo vital, los cuales considera vulnerados con la sentencia dictada por el Tribunal accionado, por el hecho de haberse desconocido el precedente jurisprudencial atinente a que la norma en que se basó la decisión atacada “en varias oportunidades ha sido inaplicada por la Corte Constitucional por ser abiertamente contraria a la Constitución”, alude a las sentencias T-1291 de 2005;

T-221 de 2006; T-043 de 2007; T-077 de 2008, T-383 de 2009 y, además, en el sentido que “es inadmisible el requisito de fidelidad para otorgar una pensión de invalidez, inclusive si ésta se ha estructurado antes de la sentencia citada [C-428 de 2009]”, señalando para el efecto lo indicado en las sentencias T-118; SU-158 y SU-189 de 2013, además de lo consignado en las sentencia C-428 y C-556 de 2009, por cuya virtud se declaró inexequible la norma en que se basó el fallo de segunda instancia, “por violar el derecho de Progresividad en materia de Seguridad Social en pensiones”; decisión que a su vez le acarrea como consecuencia la inminente pérdida de su derecho a la pensión de invalidez, la que sólo le alcanza para “comer”, pagar “servicios”, “terapias” y “medicamentos” que necesita.

II TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del día 19 de los corrientes mes y año fue admitida la acción de tutela y, simultáneamente, se dispuso notificar a la autoridad accionada, a la parte demandada en el proceso señalado, a Colpensiones y al juzgado de conocimiento. Ninguno de ellos se pronunció oportunamente. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos como fundamentales.

En el sub judice se tiene, que Óscar de Jesús Vicente Covaleda Rivas tiene una pérdida de la capacidad laboral de 88.85%, con fecha de estructuración del 6 de septiembre de 2005; que de cara a obtener su pensión de invalidez cumplió la primera exigencia de la L 860/2003, es decir, cotizó cincuenta (50) semanas en los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de invalidez y así lo aceptaron tanto el ISS como el Tribunal accionado; quienes negaron su derecho pensional por no cumplir con el segundo de los requisitos del citado precepto legal -“ fidelidad al sistema ”-.

En este orden de ideas, el asunto que debe determinarse es si procede exigir un requisito que ya fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 de 2009, Corporación que antes de dicha declaratoria profirió varias sentencias en las que ordenó su inaplicación. Para ello debemos acudir además, a herramientas puestas en nuestras manos por el ordenamiento supremo, tales como el principio de progresividad, que junto con los fines del estado, los principios mínimos y fundamentales de los trabajadores y la consagración de derechos fundamentales, humanizan la aplicación del derecho, y que de ser olvidadas en los análisis de los jueces ordinarios, en situaciones tan extremas y dolorosas como en el asunto que nos convoca –en la cual el demandante padece una incapacidad de 88.85%-, corresponde al juez de tutela tenerlos en cuenta para corregir la omisión y hacer efectivos los derechos superiores.

Por lo demás, no hay duda alguna que en el caso que nos convoca el amparo constitucional es el mecanismo idóneo por medio del cual el actor puede obtener la protección de sus derechos fundamentales, dado su especialísima condición, pues se trata de una persona de 57 años de edad que, como ya se indicó, presenta una incapacidad laboral del 88.85%, convirtiéndolo en un sujeto de especial protección, en atención a su estado de debilidad manifiesta.

Ahora bien, el principio de progresividad y no regresividad consagrado tanto en la Constitución Política (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia y de plena aplicación en nuestra legislación en virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, ha venido teniendo desarrollo jurisprudencial por esta Sala de Casación en temas de pensión de invalidez y de sobrevivientes.

Así, en sentencia 41832 del 8 de mayo de 2012, al ocuparse de una pensión de invalidez en la que –como acontece en este caso-, no se cumplía con el requisito de fidelidad al sistema, la Sala estimó: “(…..) En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Criterio que se reiteró en la sentencia 42501 del 25 de julio de 2012. De lo expuesto surge claro, que el Tribunal para determinar el derecho pensional del accionante, no debió exigir el requisito de “ fidelidad al sistema ”, pues como quedó visto es una condición regresiva que contradice principios constitucionales y quebranta los derechos fundamentales del accionante.

Por lo anterior, se concederá el amparo solicitado por José Vicente Covaleda Rivas. En consecuencia, se ordena dejar sin efecto la sentencia del 22 de noviembre de 2011, para que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva, en un término no mayor de 48 horas dicte la decisión de reemplazo, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por esta Sala.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONCEDER la tutela impetrada por JOSÉ VICENTE COVALEDA RIVAS. En consecuencia se ordena dejar sin efecto la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2011, dentro del proceso ordinario instaurado por el actor contra el Instituto de Seguros Sociales –hoy Colpensiones-, para que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Neiva, en un término no mayor de 48 horas dicte la decisión en reemplazo, teniendo en cuenta los lineamientos expuestos por esta Sala.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el D 2591/1991 Art. 30. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS RAMIRO TORRES LOZANO Conjuez