CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 33136 FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ESPINAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 33136 FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ESPINAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobada Acta No. 189 Bogotá. D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante FRANCISCO JAVIER SANCHEZ ESPINAL en contra del fallo proferido el 14 de agosto de 2007 por la Sala Penal del Tribunal de Cali mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales al debido proceso, vida y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Fueron sintetizados así por el juez A quo: “Solicita el señor Francisco Javier Sánchez Espinal que le amparen los derechos fundamentales al debido proceso, vida y mínimo vital, ordenando la suspensión de la Convocatoria No. 001 de 2005 respecto de la obligación de presentar la prueba básica para el 12 de agosto de 2007, que fue programada por la Comisión Nacional del Servicios Civil en aplicación de la sentencia C-211 de marzo 21 de 2007 de la Corte Constitucional que declaró inexequible los incisos primero, segundo y tercero del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 que excluía de la realización de dicha prueba a los aspirantes que estuvieran vinculados con la administración con un mínimo de antigüedad de 6 meses en provisionalidad o en carrera.

Que cuando quedó en firme dicha sentencia ya se había culminado la primera fase del concurso, cual es la prueba básica, por lo que estaría obligado a presentarla, pues viene laborando desde el 1º de octubre de 2004 en el cargo de Instructor en el SENA, como si lo hicieron otros aspirantes el 10 de diciembre de 2006 ya que no estaban vinculados con la administración o estándolo no cumplían con el tiempo mínimo de antigüedad.

Precisó que “las sentencias de inexequibilidad no pueden afectar situaciones jurídicas particulares y concretas creadas en vigencia de una ley y, por lo mismo, no afecta la existencia o vigencia del acto administrativo creador de dicha situación”, como así lo ha indicado el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera” RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Comisión Nacional del Servicio Civil vinculada a la actuación, no se pronunció sobre la demanda de tutela.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras recordar las consideraciones contenidas en la sentencia C-211 de 2007 a través de la cual la Corte Constitucional declaró inexequible la excepción contenida en la Ley 1033 de 2006 según la cual aquellas personas nombradas en provisionalidad, no debían presentar la prueba básica de selección, para cuyo efecto se fundamentó en el derecho a la igualdad de todos los que aspiran a ocupar cargos públicos en propiedad, advirtiendo así que como el amparo se fundamenta en la inaplicación de dicha sentencia, es claro que resulta improcedente según lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por tratarse de un acto de carácter general, impersonal y abstracto.

Señaló igualmente que los derechos del actor no han sido conculcados en manera alguna, pues las eventualidades sobre las cuales se basa para señalar que posiblemente sería descalificado del proceso de selección al no aprobar la prueba básica con lo cual se llegaría a poner en riesgo su vida y mínimo vital, son simples hipótesis carentes de actualidad, luego, al no reunir los elementos necesarios para determinar que el peligro verdaderamente existe, no resulta procedente la protección judicial reclamada.

Finalmente precisó, no puede hablarse de un derecho adquirido por el hecho de encontrarse el actor prestando sus servicios al SENA, pues es claro que su nombramiento tiene el carácter de provisional y por tanto la relación laboral actual no genera estabilidad, debiendo agotar todas las fases del concurso en igualdad de condiciones que los demás para ocupar el cargo en propiedad.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Cali, insistiendo en la procedencia del amparo e indicando que su derecho se consolidó a partir del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1382 del 3 de agosto de 2006 expedido por la entidad accionada, a través del cual se le exoneraba de presentar la prueba por estar vinculado como mínimo seis meses antes, en provisionalidad o en carrera, por manera que a pesar de los efectos retroactivos que se le otorgó a la sentencia C-211 de 2007, no se pueden desconocer las situaciones consolidadas previamente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Bajo dicho contexto deviene imperioso advertir que frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos la accionante, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como ciertamente le asiste la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el acto por medio del cual fue convocado a presentar la prueba básica general de selección, según las medidas adoptadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil para dar cumplimiento a la sentencia C-211 de 2007 de la Corte Constitucional.

El ejercicio de las vías contencioso administrativas le permitirán solicitar la suspensión provisional de los actos que dispusieron convocarlo a la prueba básica de preselección, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Bajo dicho contexto, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judicial y la falta de demostración de la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado por la convocatoria a la prueba a que debe someterse, impiden al juez de tutela intervenir en el presente asunto, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos” Si reitera entonces, que si la opción escogida por la Comisión Nacional del Servicio Civil no es del agrado del demandante, tiene a su alcance las vías ordinarias de defensa pues, prima facie, no encuentra la Sala que con ella se esté vulnerado algún derecho fundamental, siendo que, es precisamente a través de los procesos de selección que se garantiza a la comunidad en general, el derecho a acceder a empleos públicos en condiciones de equidad.

Comparte igualmente la Sala el criterio del a quo, en el sentido de advertir que no existe actualmente ningún derecho cierto e indiscutible en cabeza de la parte accionante, de tal forma que le permita denunciar que con la actuación de la entidad accionada se le ocasiona un perjuicio irremediable, en tanto que la posibilidad de ocupar el cargo para el cual aspira se encuentra sometida a la condición de que apruebe satisfactoriamente las fases del concurso.

Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2.- NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y Cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Con permanencia en sus cargos seis meses antes de la convocatoria. � Sentencia T-533 de 1998 1 13