CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 1ª instancia 33.128 HOSSEIN HOSSEINI CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA NÚMERO 1 DE DECISIÓN DE TUTELAS MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.177 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la acción de tutela instaurada por el señor Hossein Hosseini contra el Juzgado 47 Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, porque mediante sus sentencias del 22 de enero y 14 de julio del 2003 dispusieron su expulsión del territorio colombiano, con lo cual lesionaron los derechos de su menor hija, previstos en los artículos 42 y 44 de la Constitución Política.

LA DEMANDA Se fundamentó en los siguientes hechos: El actor, quien es ciudadano iraní pero con cédula de extranjería colombiana, fue condenado por los jueces demandados a 50 meses y 20 días de prisión, por el delito de narcotráfico, imponiéndole la sanción accesoria de expulsión del territorio nacional. Su inconformidad radica en la última determinación, que fue cuestionada en la apelación interpuesta ante el tribunal, pero éste la ratificó, porque concluyó que no había sido probada la condición de casado con nacional colombiana, ni la existencia de la hija menor.

Esto acaeció porque no pudo allegar los documentos respectivos, a pesar de que en su indagatoria dio cuenta de esas circunstancias, que tuvieron ocurrencia con antelación a los hechos. Anexa copias de los registros civiles de nacimiento y matrimonio, de varias decisiones judiciales y solicita se le rehabilite la no expulsión del país para que se hagan prevalecer los derechos de su hija, que tiene derecho a la asistencia personal de su progenitor, para que vele por su vida, integridad física, salud, alimentación, nombre, nacionalidad, cuidado y amor.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La juez del circuito y una magistrada del tribunal, diferentes de quienes suscribieron las sentencias cuestionadas, reseñaron la actividad procesal y remitieron copias de varias decisiones de fondo. CONSIDERACIONES La Sala negará la tutela reclamada, por las siguientes razones: 1. El amparo constitucional no fue previsto como un mecanismo a través del cual resulte válido suplir los instrumentos con los que el constituyente y el legislador habilitan a las partes involucradas en un proceso común para que puedan ejercer sus derechos y controvertir las decisiones judiciales que consideren les resultan perjudiciales.

Para cuestionar aspectos como el citado en la demanda, el procedimiento penal colombiano instituyó el recurso extraordinario de casación, que no fue utilizado por el accionante, de donde válidamente puede inferirse que en su momento no se sintió realmente perjudicado con la pena accesoria decretada. 2. La jurisprudencia constitucional ha sido prolija en decantar que por regla general la protección no es viable para cuestionar providencias judiciales, entre otras razones, porque éstas son proferidas por los jueces (los mismos que tramitan y deciden las acciones de tutela) luego de agotar una serie de instancias que conforman las bases de un proceso como es debido.

Solamente por excepción se ha admitido su procedencia, excepción que no se viabiliza en el asunto bajo estudio. En efecto, la tutela parte del supuesto necesario de la demostración de una lesión efectiva al derecho fundamental o la existencia de un peligro inminente para el mismo, de todo lo cual surge que el reclamo debe ser presentado de forma inmediata, esto es, cercana al acto de la autoridad que se estima lesivo.

Ese presupuesto de inmediatez está lejos de estructurarse en el caso del señor Hosseini, como que bajo ninguna lógica se justifica que por más de cuatro (4) años –la sentencia del tribunal es del 14 de julio del 2003- no se haya sentido perjudicado por las decisiones de los jueces. 3. Las palabras del actor demuestran que las relaciones afectivas, morales y de toda índole, respecto de su esposa e hija colombianas, no se verán afectadas, al menos no con la trascendencia que argumenta.

En efecto, en la demanda dice que durante los más de seis (6) años que estuvo en prisión, “por pudor no dejé que mi hija me visitara en dicho centro intramural sufriendo al no tener a mi hija y esposa al lado mío”. Es claro que si en esas condiciones, encontrándose habilitado para mantener comunicación frecuente con su núcleo familiar, el demandante optó por alejar a su cónyuge e hija, es porque estima innecesaria esa relación cercana, máxime cuando en ese entonces la niña contaba con escasos años, en tanto hoy es una adolescente. 4.

El actor puede acudir ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad en aras de reclamar la suspensión de pena accesoria, con el ejercicio de los medios de impugnación, si a ello hubiere lugar. Ese ha sido el criterio de la Corte Constitucional. Por ejemplo, en fallo T-116 del 13 de febrero de 2003 afirmó: “El accionante solicita el amparo a los derechos fundamentales contenidos en el artículo 44 de la Carta Política y demás normas concordantes, por cuanto mediante sentencia fue condenado a la pena principal de 32 meses de prisión y accesoria de expulsión del territorio nacional En consecuencia pretende que a través de este mecanismo judicial se impida su deportación Por lo cual argumenta haber procreado con la señora tres hijos de 10, 7 y 6 años respectivamente, y al hacerse efectiva la pena accesoria de deportación impuesta se verían separados de él, con una grave vulneración a los derechos fundamentales señalados en el escrito de tutela como infringidos.

Partiendo de la anterior hipótesis del actor, observa la Sala que el ataque que despliega no lo es en contra de la sentencia que impuso la pena accesoria en su contra, sino en lo que respecta a la ejecución de la misma Así, el señor ha elevado peticiones ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, relacionadas con disminución de la pena principal y libertad condicional, pero nada ha requerido entorno a la pena accesoria de deportación del territorio nacional, ni en contra del proferimiento de esta interpuso los recursos legales; no existiendo en consecuencia ningún acto judicial del señor Juez de Ejecución de Penas que llegue a vulnerar derecho fundamental alguno del peticionario del amparo.

Lo anterior frente al precedente de esta Corporación, esto es, que quien se sienta amenazado o vulnerado por algún acto u omisión de la autoridad pública o aún de los particulares en los casos expresamente previstos en la Constitución y la ley, puede invocar y hacer efectivos sus derechos a través de las acciones y recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, incluyendo la acción de tutela en aquellos casos en que no se cuente con ningún otro mecanismo de defensa judicial, no encuentra eco por este medio ya que, es evidente la existencia de otra vía judicial legítima para que, si es del caso, atendiendo los postulados constitucionales y legales se de solución a su petición. Vía judicial y legal que se encuentra señalada el artículo 510 del Código de procedimiento anterior (Decreto 2700 de 1991), bajo cuya vigencia se tramitó el proceso penal que derivó la pena según el cual " Corresponde al Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, de oficio o a solicitud de alguno de los sujetos procesales, proferir mediante providencia motivada la resolución que haga cesar o rebaje una pena o medida de seguridad impuesta ", el cual debe ser aplicado ultractivamente por principio de favorabilidad en concordancia con los artículos 51 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario), el artículo 473 del Código de Procedimiento Penal vigente y los principios rectores establecidos en los actuales códigos penal y de procedimiento penal.

Es entonces ante aquella sede judicial (jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad), donde se debe dirigir la solicitud de cesación o suspensión de la pena accesoria, instancia en la que con sujeción a los principios constitucionales, en especial los derechos fundamentales de los niños y las normas citadas con anterioridad, se decida la remoción de la pena accesoria, haciéndola cesar o suspender por la solución favorable o permisiva al peticionario.

Así las cosas, el peticionario está en condiciones de adelantar la solicitud de cesación de la pena accesoria ante el juez competente, siendo esta la vía judicial que debe seguir para adecuar su reclamo a las disposiciones constitucionales y legales; por tanto, una vez se produzca la decisión judicial, esta puede estar sujeta a acción de tutela, si con ella se vulneran derechos fundamentales”.

Consecuente con lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. No tutelar los derechos fundamentales reclamados por el señor Hossein Hosseini. 2. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Notifíquese y cúmplase. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1