CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 33119 República de Colombia DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33119 República de Colombia DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 189 Bogotá, D. C., octubre cuatro (4) de dos mil siete (2007).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el apoderado de DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR, contra el fallo de tutela proferido el 16 de agosto de 2007, por el Tribunal Superior de Cali que no tuteló los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 14 Especializada Destacada ante el Comando Especial del Ejército de la misma ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES El apoderado de DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR presentó acción de tutela contra la mencionada autoridad judicial, con fundamento en los siguientes supuestos: El 16 de marzo de 2005, la Fiscalía 14 Especializada Destacada ante el Comando del Ejército de Cali, inició una investigación distinguida con el radicado 753399-2005 contra Diego León Montoya (Don Diego) por una organización armada al servicio del mismo y Omar García (Capachivo) por una estructura militar que lideraba.

Con fundamento en el informe 065 de 7 de mayo de 2007, presentado por el Cuerpo Técnico de Investigación /Comando Especial del Ejército, relacionado con la interceptación de unas comunicaciones, dio lugar a que la Fiscalía Especializada emitiera la resolución de 25 de mayo siguiente, en la cual consideró que existe una organización “criminal al margen de la ley que está contratando, entrenando, traficando y utilizando armas de uso privativo de las Fuerzas Militares”, incurriendo en los presuntos delitos de concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas.

En consecuencia, dispuso compulsar copias de las piezas procesales pertinentes, la asignación de una nueva radicación y continuar conociendo de la misma. Asignado el radicado 814033-2007, inició el trámite de la investigación preliminar y por medio de resolución de 19 de junio de 2007 ordenó la apertura de instrucción e impartió varias órdenes de captura.

El 28 de junio siguiente, fue capturado DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR y luego de vincularlo formalmente al proceso mediante indagatoria, el 4 de julio de 2007, le definió la situación jurídica afectándolo con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto responsable de los mencionados delitos. En el aludido informe se indicó la fecha y hora de las llamadas interceptadas (todas de este año) y durante la diligencia de indagatoria del capitán Manuel Enrique Pinzón Escobar refirió que, en marzo de 2007 fue concertado para la conformación de un nuevo grupo al margen de la ley dirigido por otro ex -oficial del Ejército Nacional, contratado por Diego León Montoya (Don Diego).

A juicio del apoderado del actor, el concierto para delinquir se produjo en marzo de 2007 y de acuerdo con las llamadas interceptadas, desde el 23 de abril de 2007, se inició la presunta participación de DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR, vendiendo material de intendencia militar al Capitán Pinzón Garzón, desconociendo que estuviera destinado a la nueva organización al margen de la ley.

Entonces, los hechos investigados no ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000 (procedimiento aplicado por la Fiscalía), sino el previsto en la Ley 906 de 2004. El señor QUIJANO ESCOBAR tiene dos negocios destinados al comercio de material de intendencia militar y desde el 23 de abril de 2007, suministró elementos de esa naturaleza al capitán Pinzón Garzón. Considera ilegal la privación de la libertad de su representado por cuanto se le está investigando con la normatividad de un procedimiento que no corresponde (Ley 600 de 2000) porque debió aplicar el modelo acusatorio, actuación que cataloga como vía de hecho.

Irregularidad que hace extensiva a la providencia que le impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, en cuanto consideró que la orden de romper la unidad procesal, no significa que la investigación haya cambiado. La circunstancia de que una de las personas investigadas en el proceso del radicado 753399-2005 (Diego León Montoya) tenga alguna relación con los hechos del sumario nuevo 814033-2007, no es motivo determinante para afirmar que esta última investigación deba adelantarse por el procedimiento de la Ley 600 de 2000 porque lo hechos “nuevos” sucedieron en el 2007.

Precisa que con ocasión de la solicitud de hábeas corpus, negada por el Tribunal Superior de Bogotá, esta Corporación se pronunció al resolver la impugnación, decisión en la cual aludió al acierto de varios de los argumentos del recurrente, especialmente en aspectos relacionados con la legitimidad de la autoridad que imparte las órdenes de captura que afectan la libertad “en la preexistencia de la ley, en la del juez natural, en el derecho a la libertad personal y a las garantías judiciales impuestas en instrumentos internacionales que forman parte de la legislación interna por vía del bloque de constitucionalidad”.

Sostiene que la referida decisión, le permite concluir que, a su representado se le mantiene privado de la libertad con violación de las garantías fundamentales por la Fiscalía accionada, aspectos puestos de presente que convergen en la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio para evitar que se le continúe ocasionando un perjuicio irremediable.

Luego de transcribir jurisprudencia constitucional relacionada con la procedencia de la solicitud de amparo contra decisiones judiciales refiere que, la Fiscalía Especializada carecía de competencia para adelantar la investigación contra DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR, desconoció el procedimiento a aplicar y la normatividad constitucional.

La decisión de haber formulado con anterioridad acción de hábeas corpus, no se contrapone a la procedencia de la acción de tutela, por tratarse de mecanismos constitucionales distintos, solicita amparar los derechos invocados, anular o dejar sin efecto la actuación desarrollada por la Fiscalía accionada desde la resolución de 25 de mayo de 2007 por cuyo medio se dispuso tramitar la práctica de diligencias preliminares y ordenar que dicha autoridad judicial disponga la libertad inmediata de DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR.

Aporta copias de documentos relacionados con los hechos de la demanda. TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 2 de agosto de 2007, el Tribunal Superior de Cali, avocó el conocimiento de la demanda de tutela, ordenó notificar y correr traslado a la Fiscalía accionada. 2. La Asistente de la Fiscalía 14 Especializada Destacada ante el Comando del Ejército de Cali refiere que, el apoderado del sindicado DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR en varias oportunidades ha formulado petición con fundamento en los hechos y argumentos así: i) en principio a través de la acción de hábeas corpus negada en ambas instancias, ii) recurso de reposición y en subsidio apelación contra la providencia que le definió la situación jurídica (en trámite), iii) solicitud de libertad atendida de manera adversa y iv) finalmente esta acción de tutela.

Agrega a pesar de que su pretensión ha sido atendida a través de otras instancias, la investigación se inició el 16 de marzo de 2005 contra una organización armada al servicio de Diego León Montoya y una estructura militar liderada por Omar García y la Ley 906 de 2004 comenzó a regir en el Distrito Judicial de Valle en el 2006. La decisión de la Fiscalía de romper la unidad procesal, no significa que la investigación haya cambiado porque el soporte probatorio para abrir esta investigación fue el mismo, porque los miembros de esta organización están al servicio de Diego León Montoya y el delito de concierto para delinquir se ha venido cometiendo desde hace varios años, motivo por el cual el procedimiento por aplicar es de la Ley 600 de 2000.

Precisa que a través del informe No. 68 y siguientes de los Funcionarios de Policía Judicial del CTI en apoyo del Comando Especial del Ejército, se continuaron identificando a los partícipes de la organización, estableciéndose que hay un grupo no determinado de personal activo de las Fuerzas Militares que prestan apoyo a Juan Carlos Rodríguez Agudelo “exmilitar” que tiene a cargo un grupo armado al margen de la ley, al servicio de Diego León Montoya, narcotraficante del cartel del Valle, se dispuso la apertura de la investigación y la vinculación de varios sindicados, uno de ellos, el accionante.

Anexa copias de varios documentos y decisiones, relacionados con los hechos de a demanda, destacándose, los memoriales a través de los cuales el defensor del sindicado QUIJANO ESCOBAR sustentó el recurso principal de reposición y en subsidio el de apelación, contra la providencia que le definió la situación jurídica y formuló solicitud de libertad, exponiendo argumentos similares a los de la acción de tutela.

En posterior escrito, allega copias de las principales decisiones proferidas en el trámite del referido proceso y aclara que la titular del despacho se encuentra en Bogotá recaudando pruebas dentro del proceso del radicado 814033-14. FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 16 de agosto de 2007, una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, negó el amparo constitucional reclamado porque, contrario a lo afirmado por el apoderado del accionante, al parecer se está frente a la existencia de un concierto para delinquir investigado de tiempo atrás en contra de Diego León Montoya y Omar García, en el cual se presenta una nueva faceta con un objetivo y móvil específico que no hace surgir un nuevo delito sino que, dentro del giro normal de la organización se descubre otro frente delictivo que puede catalogarse nuevo.

La subsidiariedad de la acción de tutela, torna improcedente la solicitud de amparo porque al interior del proceso puede invocar la nulidad que invoca a través de este mecanismo. El reproche del apoderado del actor, acerca de la falta de legitimación por pasiva consideró que, la Fiscalía accionada no puede asimilarse a una persona natural, razón por la cual no se puede exigir que sea el Fiscal quien conteste ejerciendo el derecho de defensa.

Además que, la titular del despacho accionado debió desplazarse a Bogotá por razón de sus funciones, a evacuar elementos de prueba dentro del referido proceso. IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugnó el fallo. Cuestiona el hecho de que la contestación de la demanda de tutela la hubiese presentado la asistente de la Fiscalía accionada, porque bien pudo hacerlo el Jefe la Unidad u otro Fiscal designado para el efecto.

Solicita “tener por no contestada la demanda”. Agrega que la responsabilidad en materia penal no es transferible. A pesar de que Diego León Montoya pueda estar involucrado en las organizaciones antigua y nueva, ello no significa que se esté frente a la misma organización o el mismo concierto para delinquir. Insiste en que al sindicado QUIJANO ESCOBAR no se le puede investigar conforme al procedimiento de la Ley 600 de 2000 porque no partición en dicho delito antes de abril de 2007.

La pretensión de la tutela está encaminada a la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y libertad teniendo en cuenta la imputación fáctica realizada por la Fiscalía, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Luego de remitirse a algunos de los hechos y fundamentos de la demanda de tutela, solicita revocar el fallo impugnado y conceder el amparo reclamado como mecanismo transitorio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali. 2. El artículo 86 de la Constitución Política consagra que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Pretende el apoderado del accionante a través de la solicitud de amparo, dejar sin efectos lo actuado por la Fiscalía 14 Especializada Destacada ante el Comando Especial del Ejército de Cali en el proceso del radicado 814033 tramitado contra DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR y otros, por los delitos de concierto para delinquir y entrenamiento para actividades ilícitas y que disponga su libertad inmediata, como mecanismo transitorio. 4.

En orden a resolver la impugnación del fallo de primer grado, oportuno es precisar, como en reiteradas oportunidades lo ha señalado esta Corporación que las especiales características de subsidiariedad y residualidad que caracterizan la acción de tutela, comportan que no pueda utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. 5.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la actuación procesal a la que se refiere el apoderado del accionante está en curso, motivo suficiente para concluir en la improcedencia del amparo solicitado, puesto que, DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR en su condición de sindicado cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de las garantías fundamentales que considera vulneradas con la providencia cuestionada, argumento suficiente para concluir que la acción de tutela no resulta procedente como así lo prevé, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia T – 555 de 2004 que: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”. 6.

Además, advierte la Sala que el sindicado QUIJANO ESCOBAR por conducto de su defensor, contó con la oportunidad procesal de invocar la nulidad de lo actuado reclamada en términos similares a través de esta acción constitucional, ante la Fiscalía Especializada a cuyo cargo está el trámite del proceso seguido en su contra, a través de los recursos ordinarios de reposición y apelación formulados contra la providencia por medio de la cual se le definió la situación jurídica, los cuales se encuentran pendientes de resolver, actuación que correlativamente converge en la improcedencia del amparo constitucional deprecado como así lo ha decantado la jurisprudencia constitucional adicionando que la acción de tutela no es un trámite paralelo. 7.

Igualmente, en este evento la demanda de amparo se opone a los fundamentos que de manera excepcional dan lugar a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, puesto que la pretensión del actor dirigida a obtener la libertad ya fue objeto de decisión por los jueces constitucionales encargados de resolver su petición de hábeas corpus.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación lo sostenido por esta Corporación: “En ese sentido, si bien es posible, bajo las exigentes condiciones antes indicadas, acudir en demanda de tutela frente a actuaciones judiciales que se produjeron en el curso de un trámite de habeas corpus, ello sólo sería en virtud de alegar y demostrar la violación o puesta en riesgo de cualquier otro derecho fundamental mas no nuevamente el de la libertad, pues tal asunto fue resuelto por los jueces constitucionales de habeas corpus a quien ese tema especialmente se sometió a consideración”.

Por su parte la Corte Constitucional sobre el particular, puntualizó: “Pero no menos relevante, resulta el hecho que el accionante haya acudido a la acción de habeas corpus que, valga reiterarlo, es el recurso especialmente concebido por el propio constituyente para proteger la libertad de una persona, siempre que de ella haya sido privada ilegalmente, en atención a las particulares características y trascendencia que revisten este derecho.

Tal es así, que el artículo 6°, numeral 2° del decreto 2591 de 1991, establece la improcedencia de la acción de tutela cuando para proteger el derecho se pueda invocar el habeas corpus, hipótesis predicable en el caso sub judice donde, más aún, dicha acción fue tramitada, estudiada y decidida en doble instancia”. En efecto, a este diligenciamiento se allegaron copias de las providencias por cuyo medio el Tribunal Superior de Bogotá y un despacho de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, negaron la acción de hábeas corpus intentada por DIEGO ENRIQUE QUIJANO ESCOBAR por conducto de su apoderado, al considerar que la decisión de la Fiscalía 14 Especializada Destacada ante el Comando Especial del Ejército de Cali no vulneraba el derecho fundamental a la libertad, circunstancia que correlativamente descarta la procedencia de la solicitud de amparo como mecanismo transitorio.

Entonces, si los jueces constitucionales de hábeas corpus concluyeron que al actor no se le está vulnerando dicho derecho fundamental, mal puede acudir a otro juez constitucional para insistir en la procedencia de la libertad que también invocó ante la accionada, con resultados adversos, máxime cuando en la providencia de segunda instancia emanada de esta Corporación, se precisó que los planteamientos allí expuestos debe alegarlos al interior del respectivo proceso ante la instancia competente. 9.

Ahora bien, interpuesto recurso de reposición contra cualquier decisión éste ha de ser resuelto el término de tres días después de correr el traslado de sustentación (artículo 189 de la Ley 600 de 2000). En caso de ser atendido de manera adversa por el funcionario de conocimiento, la apelación contra la providencia que decide sobre la detención o libertad del sindicado, el ordenamiento procesal penal consagra un término expedito para resolverlo e, incluso, más breve que el previsto para fallar la acción de tutela en primera instancia, sin contar con el término del juez de segundo grado, en caso de ser impugnada.

De interés, entonces, citar el contenido del artículo 202 de la Ley 600 de 2000: “Cuando se trate de apelación de providencias que decidan sobre la detención o libertad del sindicado, se resolverán dentro del término máximo de cinco (5) días ” (lo subrayado fuera del texto original). Por manera que, si el ordenamiento procesal penal ha previsto de manera expresa el trámite rápido de asuntos relacionados con la detención o libertad de los sindicados, éste no puede ser desconocido por el juez de tutela, puesto que en el evento de ser excedido el término procesal por el funcionario competente, el mismo Código faculta a los sujetos procesales para hacer valer sus derechos frente a tal circunstancia, en los términos del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 e, incluso, solicitar el control de legalidad de la medida de aseguramiento. 10.

Desacertada la afirmación del recurrente en el sentido de no tener por contestada la demanda de tutela, bajo el entendido de quien emitió la respuesta, por ser un subalterno del despacho accionado, no estaba legitimada porque como bien lo consideró el juez colegiado de tutela, la titular del despacho se encontraba en Bogotá practicando pruebas en el proceso que dio lugar a la solicitud de amparo, como así quedó acreditada con la comunicación que en dicho sentido envió al Coordinador de la Unidad.

Además, no puede desconocer la parte actora que la tutela está caracterizada por su celeridad e informalidad y la información suministrada es acorde con la prueba documental aportada y tampoco se acreditó por lo menos de manera sumaria que el asistente del despacho fiscal, no está autorizada a suministrar la información requerida por autoridades judiciales. 11.

De otra parte, advierte la Sala que la decisión de la Fiscalía de tramitar la investigación conforme al procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, de acuerdo con los elementos de juicio allegados, resulta razonable al estimar que no se trata de hechos nuevos, sino que éste último reporte investigativo, los ata con aquellos ocurridos en el 2005, por tanto, no afecta los derechos invocados por el apoderado del actor.

No obstante lo anterior, el actor cuenta con mecanismos idóneos de defensa judicial para insistir en su posición opuesta a la de la Fiscalía accionada que no puede equipararse a la afrenta de los derechos invocados, motivo por el cual el amparo no procede como mecanismo transitorio, máxime cuando en concreto no sustentó el perjuicio irremediable, en los términos previstos por la jurisprudencia constitucional. 12.

En este orden de ideas, al concluirse que la Fiscalía accionada no se apartó de la normatividad aplicable al caso concreto y, por lo mismo, no desconoció ninguno de los derechos fundamentales invocados por el apoderado del actor QUIJANO ESCOBAR, se impone la decisión de confirmar el fallo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 Véase folio 118 de la actuación � Sentencias de tutela proferidas en los radicados 30048, 30182, 30795, 31954 � Consúltese tutela del radicado 31646 � Corte Constitucional T 693 de 2006 � Folio 237 y siguientes de la actuación � El plazo para resolver es de diez días � Veinte días � Folio 302 � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. 8 15