CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 33101 República de Colombia NIEXER JOSÉ ARRIETA BOHÓRQUEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33101 República de Colombia NIEXER JOSÉ ARRIETA BOHÓRQUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 189 Bogotá, D. C., octubre cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007).
OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación presentada por el señor NIEXER JOSÉ ARRIETA BOHÓRQUEZ contra el fallo de tutela proferido el 9 de agosto de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, que no tuteló los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, trabajo y confianza legítima, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- y el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-.
ANTECEDENTES NIEXER JOSÉ ARRIETA BOHÓRQUEZ, interpuso acción de tutela contra las mencionadas entidades, con fundamento en los siguientes supuestos: Al cumplir los requisitos para el cargo de Coordinador en la entidad territorial de Antioquia, se inscribió en la convocatoria No. 004 a 052 de 2006 que realizó la CNSC para proveer los cargos en carrera.
El 14 de enero de 2007, presentó el examen de aptitud verbal, matemática y competencias básicas, así como la prueba psicotécnica, según lo establecido en el decreto 3982 de 2006. Aunque el artículo 9º del Decreto 1278 de 2002, estableció las normas que rigen las etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal, determinando que los aspirantes que aprueben la etapa de aptitud y competencias básicas con un puntaje de 60 o 70 puntos, según se trate de docentes o directivos, conformarían la lista de elegibles y serían convocados a la etapa de prueba psicotécnica, entrevista y valoración de antecedentes, el Decreto 3982 de 2006, modificó lo señalado estableciendo que los aspirantes que obtengan resultados favorables en las pruebas de aptitud y competencias básicas, y la psicotécnica conformarían la referida lista, para ser convocadas a la entrevista y valoración de antecedentes.
En una primera lista publicada por el ICFES el 7 de febrero de 2007, constaba que el accionante había aprobado la primera etapa del concurso. No obstante mediante Resolución No. 000069 del 1º de marzo del mismo año se dio respuesta conjunta a los derechos de petición formulados por varios de los aspirantes que reclamaban por el cambio del método de evaluación, manifestando que se daría respuesta definitiva el 20 de marzo siguiente.
En la fecha indicada, el ICFES publicó la Resolución No. 000089, resolviendo terminar la actuación administrativa especial, ordenar la publicación de los nuevos resultados y el ajuste del cronograma por parte de la CNSC. Mediante Resolución No. 088 del 23 de marzo del año en curso, la CNSC ajustó el referido cronograma de actividades. El 26 de marzo siguiente, el ICFES publicó la nueva “ lista de elegibles ”, informándole que salió del concurso por no haber superado la prueba psicotécnica, “ sin tener presente que lo obtenido en esta prueba se debería promediar con la entrevista y valoración de antecedentes ”.
Solicita amparar los derechos invocados y ordenar que se de validez a los “ resultados favorables ” de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y se lo cite a entrevista y valoración de antecedentes, en los términos del Decreto Ley 1278 de 2002. TRAMITE DE PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 19 de julio de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó notificar y correr traslado a las autoridades judiciales accionadas. 2.
El Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES- se opuso a las pretensiones del accionante al estimar que carecen de fundamento fáctico y jurídico y porque cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso, lo cual torna improcedente la acción, al tenor del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Luego de precisar el marco normativo del concurso, señala que no ha vulnerado el derecho al trabajo del actor por cuanto los participantes en aquel no tienen un derecho adquirido sino una simple expectativa y en ese orden, es necesario que se surtan todas sus etapas, se superen las pruebas e ingrese en la lista de elegibles. Tampoco ha desconocido su derecho al debido proceso puesto que no ha cambiado la reglas del concurso establecidas en el Decreto 3982 de 2006.
Precisó que el 14 de enero de 2007, practicó las pruebas escritas sobre aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica, cuyos resultados publicó inicialmente el 7 de febrero siguiente, con la presentación que utilizó en las anteriores convocatorias del concurso docente. Sin embargo, al establecer el mismo día, que la misma se apartaba de lo dispuesto en el procedimiento establecido en el Decreto 3982 de 2006 y las convocatorias 004 a 052 del mismo año de la CNSC, a partir del 8 de febrero, dispuso dejar fuera de servicio el módulo de resultados en la página Web.
Con motivo de las reclamaciones (cerca de 5000) mediante Resolución No. 000069 del 1º de marzo de 2007, advirtió que el 20 de marzo siguiente, daría respuesta conjunta y definitiva a las mismas, lo cual efectuó por medio de la Resolución No. 00089 a través de la cual dispuso realizar una nueva publicación de resultados que se llevó a cabo el 26 de marzo del año en curso.
Ante las nuevas reclamaciones (superiores a 7000) mediante Resolución No.105 de 4 de abril de 2007, estableció que la respuesta se efectuaría a través del comunicado que se encuentra publicado en la página Web desde el 16 de abril siguiente. Las decisiones administrativas enunciadas constituyen meros actos de trámite para dar respuesta a las numerosas peticiones recibidas y dar impulso a las etapas del concurso, sin que pretenda modificar o alterar las reglas del mismo.
No es viable suspenderlas porque no causan un perjuicio irremediable ni afectan el cumplimiento de las fases subsiguientes del concurso. Tampoco es posible declarar su nulidad pues no contienen ninguno de los vicios que la ley establece para adoptar tal determinación. Esa entidad, no varió los puntajes sino que ajustó la presentación de los resultados a las exigencias de la ley, concretamente a los artículos 10 y 13 del Decreto 3892 de 2006.
Por último, explicó que la conformación de la lista de elegibles le corresponde a la CNSC y que los nuevos resultados cobijaron en igualdad de condiciones a todos los participantes en la prueba, incluyendo a quienes efectuaron las reclamaciones respectivas. 3. La Comisión Nacional del Servicio Civil, refirió que no está desconociendo el derecho a la igualdad del accionante pues cada concurso se regula por la respectiva convocatoria, en la cual se establecen “ las reglas de juego ” que deben acatar los participantes.
Las convocatorias Nos. 04 a 052 de 2006 se abrieron después de emitida la sentencia de la Corte Constitucional C-175 del mismo año, en la cual se precisó que a la CNSC también le correspondía administrar la carrera docente para lo cual debía adelantar los respectivos concursos, cuyas pruebas se realizaron el 14 de enero de 2007. Para el efecto, aplicó el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, en el cual se establece que la calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y la psicotécnica y por ende, para ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de 60 puntos para cargos docentes y 70 para cargos directivos.
Los puntajes publicados el 7 de febrero de 2007, no fueron alterados en la publicación del 23 de marzo siguiente, sino que la presentación de los mismos fue aclarada formalmente. La calidad aprobatoria de las pruebas debe ser determinada por el concursante de acuerdo a lo establecido en la convocatoria partiendo de los puntajes mínimos, pero en el caso del actor consultada la página Web se verificó que no aprobó sino una de las dos pruebas presentadas.
Si lo que se predica es la ilegalidad del Decreto 1382 de 2006, el actor cuenta con medios judiciales para atacar la legalidad. No puede permitirse para revocar los resultados adversos se haga uso indebido de la acción de tutela, cuando no se ha acreditado la existencia de perjuicio irremediable. Concluye que la acción de tutela es improcedente porque el concurso se ajustó a la norma general, vigente y obligatoria (Decreto 3982 de 2006) y a la respectiva convocatoria, actos de carácter general y abstracto, no se agotó el mecanismo judicial y tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 9 de agosto de 2007, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, negó el amparo constitucional solicitado por cuanto se está frente a actos administrativos, cuya legalidad debe ser rebatida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, medio de defensa que descarta la procedencia de la acción de tutela, máxime cuando no se acreditó el evento del perjuicio irremediable.
Si la entidad encargada elabora una lista de personas que han aprobado una etapa del concurso y “luego verificar la forma como los resultados fueron presentados, dándose cuenta que no se ajusta ella a lo ordenado por la respectiva normatividad, tiene, más que una facultad, la obligación de rectificar cuanto antes su error, modificando, si es que a ello da lugar, el orden de los candidatos inicialmente elegidos, para luego proceder a realizar las subsiguientes etapas del concurso”, de no haber procedido de esa manera habría puesto en entredicho la transparencia y equidad del proceso de selección. Concluyó, entonces, que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para pronunciarse sobre la ilegalidad o no de los actos administrativos mediante los cuales se excluyó del concurso de méritos al accionante.
El accionante impugnó el fallo de tutela, absteniéndose de exponer las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
Pretende el señor NIEXER JOSÉ ARRIETA BOHÓRQUEZ que a través de este mecanismo constitucional se de validez a los resultados inicialmente publicados por el ICFES, dentro del concurso docente reglamentado en las convocatorias 004 a 052 de 2006, cuya prueba psicotécnica fue calificada de manera separada respecto de la prueba de aptitudes y competencias básicas puesto que, a su juicio, debió haberse ponderado con el puntaje de la entrevista y la valoración de antecedentes, o por lo menos, como se efectuó en la publicación inicial de resultados del 7 de febrero de 2007 realizada por el ICFES, a la cual se promedió la prueba de aptitudes y competencias básicas con la psicotécnica.
La censura del actor va dirigida en contra de las normas que establecen la forma de calificar las pruebas del concurso docente establecidas en el Decreto 3982 de 2006, al considerar que las aplicables son las contenidas en Decreto 1278 de 2002. Así mismo cuestiona la publicación de resultados de 26 de marzo de 2007, efectuada por el ICFES, una vez adecuó la presentación de los puntajes obtenidos por los participantes a los criterios de calificación fijados por el decreto en mención, que lo habría excluido de la posibilidad de continuar en el concurso.
Respecto a la controversia suscitada frente al Decreto 3982 de 2006, existen instrumentos idóneos de protección para controvertir la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto administrativo, que para el caso concreto es la acción de nulidad que puede ser ejercida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en cualquier tiempo, en la cual bien se puede solicitar su suspensión provisional.
En consecuencia, respecto este reproche, la acción de tutela carece del requisito de subsidiaridad que rige su trámite. Los artículos 10 y 13 del citado Decreto 3982, son del siguiente tenor: Artículo 10. Pruebas. La prueba de aptitudes y competencias básicas tiene por objeto establecer niveles de dominio sobre los saberes profesionales básicos, como también las concepciones del aspirante frente al conocimiento disciplinar y frente a sus funciones de acuerdo con lo establecido en los artículos 4°, 5° y 6° del Decreto-ley 1278 de 2002.
La prueba psicotécnica valorará las actitudes, habilidades, motivaciones e intereses profesionales de los aspirantes en la realización directa de los procesos pedagógicos o de gestión institucional. Los aspirantes presentarán las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en una misma oportunidad. Conjuntamente con la prueba, y con fines estadísticos, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, podrá solicitar información complementaria a los aspirantes, según requerimientos del Ministerio de Educación Nacional, en cuestionarios especialmente diseñados para ello.
Artículo 13. Valoración de las pruebas, antecedentes y entrevista. Los resultados que obtengan los aspirantes a cargos de docentes y directivos docentes del servicio educativo estatal, en cada una de las pruebas, valoración de antecedentes y entrevista, se expresarán en una calificación numérica en escala de cero (0) a cien (100) puntos; para su registro y clasificación el puntaje incluirá una parte entera y dos (2) decimales.
La calificación mínima para superar cada una de las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y, por ende ser admitido a la valoración de antecedentes y entrevista, es de sesenta puntos (60.00) para cargos docentes y setenta puntos (70.00) para cargos directivos docentes. El resultado final del concurso obtenido por cada aspirante se expresará en escala de cero (0) a cien (100) puntos, con una parte entera y dos (2) decimales.
(Lo Subrayado y en negrillas fuera del texto original). De acuerdo con el contenido de las normas, la interpretación que de éstas efectuaron los accionados, las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnicas y su valoración numérica, no es irreflexiva pues lo cierto es que a partir de una hermenéutica literal y sistemática de tales normas, es posible determinar con nitidez que se trata de dos tipos de pruebas en las que era necesario obtener un puntaje mínimo de 60 puntos en cada una de ellas (docentes) y de 70 (directivos docentes), para entenderlas aprobadas.
Como el actor no obtuvo el puntaje requerido en la prueba psicotécnica (69.59 puntos), evidentemente no le asiste el derecho de continuar en el proceso de selección. Ahora bien aunque el actor pretende la aplicación del Decreto 1278 de 2002, lo cierto es que los referidos artículos del Decreto 3982 de 2006, regulan específicamente las etapas del concurso docente al que se inscribió el docente ARRIETA BOHÓRQUEZ en virtud de las aludidas convocatorias y en ese orden, esta es la norma que gozando de la presunción de legalidad que lo ampara debe ser aplicado al caso concreto.
Ahora bien, la Sala no desconoce que la publicación de resultados efectuada por el ICFES el 7 de febrero de 2007, partió de unos presupuestos equivocados de valoración, pues desatendió las normas rectoras en la materia, establecidas tanto en el Decreto 3982 de 2006, como en las convocatorias respectivas y en ese orden, generó una expectativa en los participantes porque al promediar el valor de todas las pruebas y determinar un puntaje general superior a 70 puntos acompañado de la palabra aprobado, los indujo a creer que continuarían en la siguiente fase del concurso, situación que es precisamente la del actor.
No obstante, en este punto es necesario ponderar el principio de confianza legítima que se pudo haber generado en favor del accionante por parte del ICFES, frente a los principios de mérito, igualdad de oportunidades, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia y validez de los instrumentos, eficacia y eficiencia que rigen el sistema de provisión de cargos en la carrera administrativa docente.
Al respecto, si bien para la Sala es censurable que el ICFES haya incurrido en el error de presentar al público unos resultados que no respetaban los parámetros de calificación determinados por el Decreto 3982 de 2006, lo evidente, es que de manera inmediata fue advertido y corregido al eliminar tal información al día siguiente del módulo de resultados de la página Web, al adoptar mecanismos de contingencia para dar respuesta a las miles de reclamaciones suscitadas con ello y finalmente, al publicar el 26 de marzo de 2007, de manera definitiva una nueva presentación de los resultados reales, precisando los puntajes por cada una de las pruebas presentadas con respeto de las exigencias legales.
De lo anterior se colige que, subsanada la inconsistencia y consolidada la información real, los fines esenciales del concurso se encuentran a salvo, en el sentido de respetar los principios de igualdad, mérito, imparcialidad y eficiencia respecto de todos los participantes en la convocatoria. Para la Sala no es posible conferirle validez a un resultado –el publicado el 7 de febrero de 2007- que fáctica y jurídicamente no corresponde a los requisitos establecidos por el artículo 13 del Decreto 3982 de 2006, pues si bien el ICFES generó una expectativa en el participante frente a la posibilidad de continuar en el proceso de selección, carece de fundamento por ser ilegal.
Tampoco es posible que so pretexto de garantizar la inclusión de una persona que sólo aparentemente había superado las pruebas, se afecten los derechos de los demás participantes que se sometieron a las reglas de la convocatoria, ya que precisamente el objeto de los concursos públicos es la provisión de cargos conforme a la evaluación de méritos correspondiente, de tal forma que sea la persona más calificada quien ocupe la vacante a proveer.
En este punto es del caso precisar, que las listas elaboradas en las distintas etapas del proceso de selección en un concurso, no constituyen un listado de elegibles, sino que son meros actos de trámite que no determinan un orden ponderado cuantitativo definitivo que permita establecer las personas más calificadas para el cargo. La lista de elegibles entonces, sólo se puede elaborar a la finalización de todas las etapas del concurso respectivo.
Por último, es claro que el derecho al trabajo del actor no se ha vulnerado como consecuencia de la actuación de las entidades accionadas pues ella no tiene un derecho cierto e indiscutible frente al cargo al que aspiraba; simplemente tenía una expectativa, la cual se encontraba en la posibilidad de ser concretada en la medida en que superara las pruebas establecidas obteniendo el mejor puntaje entre los demás concursantes.
Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para proceder a la confirmación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cargo al cual aspiraba el actor � Véase folio 10 de la actuación principal � Estos principios están consagrados en el artículo 2º del Decreto 3982 de 2006. 8 2