CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA (Impugnación) 33080 EDGAR MURILLO VALDERRAMA TUTELA (Impugnación) 33080 EDGAR MURILLO VALDERRAMA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.183 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el ciudadano EDGAR MURILLO MARULANDA contra el fallo del 10 de agosto de 2007, mediante el cual la Sala Única de Decisión Penal del Tribunal Superior de Quibdo negó la tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES 1. Hechos Manifiesta el actor que desde el 25 de enero de 1999 se desempeña, en forma provisional, en un cargo de carrera administrativa en la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó y participó en la convocatoria 001 de 2005 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que lo citó a prueba básica de preselección para el 12 de agosto de 2007.

Con base en la Ley 909 de 2004 y en la resolución 171 del 5 de diciembre de 2005, se dio inicio a la convocatoria, por medio de la cual se adelanta un proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos de orden nacional y territorial. La entidad accionada estableció como fechas para adquirir el PIN entre el 13 de enero y el 3 de marzo de 2006, y para inscribirse al concurso, entre el 16 de enero y el 9 de marzo.

Citó a los aspirantes a prueba básica de preselección el 9 de julio de 2006. La fecha para la presentación de pruebas en la convocatoria 001 de 2005, coincidió con la jornada electoral del 12 de marzo de 2006, para elección de Congreso de la República, por lo que los alcaldes del país le solicitaron al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el aplazamiento de la prueba de concurso para proveer los noventa mil cargos vacantes provisionales de las entidades territoriales, a fin de garantizar la transparencia e imparcialidad.

La accionada determinó que el 25 de noviembre se daría a conocer las convocatorias por diferentes medios de comunicación, pero que los exámenes se realizarían hasta el mes de junio de 2006,una vez concluidas las elecciones. En consecuencia, procedió a modificar la convocatoria 001 de 2005 y dispuso nuevas fechas para adquirir el PIN para inscribirse al concurso y citó a los aspirantes para que presentaran la prueba básica de preselección el 23 de julio de 2006.

En esta oportunidad, la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante Resolución 1073 del 17 de marzo de 2007 resolvió que iniciaría la publicidad política electoral desde el 27 de julio de 2007 y que el domingo 28 de octubre se llevarían a cabo las elecciones de alcaldes y gobernadores de todo el país. La accionada, por su parte, publicó en la pagina Web que la prueba de preselección se llevaría a cabo el 12 de agosto de 2007 para los aspirantes a la carrera administrativa que no fueron citados a prueba el pasado 10 de diciembre, pues la Ley 1033 de 2006 los eximía de su presentación. Entonces, dice el actor, vuelve a coincidir la jornada electoral para gobernadores y alcaldes de todo el país con la fecha que se estableció para la prueba básica de preselección y así la accionada, distinto a lo resuelto en las elecciones de marzo de 2006, ha puesto en peligro su derecho a acceder a cargos públicos de carrera administrativa en un proceso de selección transparente, como también sus derechos al trabajo y a la igualdad de trato.

La Comisión Nacional del Servicio Civil debe programar la prueba básica de preselección para después del domingo 28 de octubre de 2007, lejos del alcance oportunista de las maquinarias políticas. Pretende el accionante, como medida transitoria, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil no realizar la prueba básica de preselección en la fecha citada, hasta que se decida su solicitud de amparo.

Así mismo, que se protejan sus derechos fundamentales de acceso a cargo público de carrera administrativa con procesos de selección y pruebas transparentes, al trabajo y a la igualdad de trato y se ordene a la accionada que aplace para después del 28 de octubre de 2007, la prueba básica de preselección. 2. Respuesta del funcionario accionado El asesor jurídico de la Comisión Nacional de del Servicio Civil, con posterioridad a la decisión del A quo, allegó escrito en el que solicita se deniegue la tutela por improcedente y se condene en costas por temeridad.

Estas son sus razones: 1. En el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se ha avocado un sin numero de acciones de tutela con el mismo formato, que no solo comparten los mismos fundamentos de hecho y de derecho, sino también la misma solicitud de amparo. Sobre los hechos, se remite a los documentos que obran en el expediente y que dan cuenta de las disposiciones normativas que rigen la Convocatoria 001 de 2005.

Las opiniones del accionante, producto de su libertad de expresión, no sirven de fundamento para acceder a la pretensión, pues su inconformidad radica en el temor a que se esté lesionando su derecho fundamental a acceder a cargos públicos de carrera administrativa. 2. Si las fechas electorales y la de preselección, que están contenidas en el ordenamiento jurídico, lesionan sus derechos fundamentales, el actor debe demandar tales fechas por vía de acción de inconstitucionalidad o de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, que son las que motivan su inconformidad. 3.

No existe justificación para que en contravía de los deberes constitucionales y el principio de buena fe con que deben obrar los particulares, se desgaste la jurisdicción constitucional con una cuestión que no tiene soporte fáctico ni jurídico real y es producto de la imaginación del accionante. LA SENTENCIA IMPUGNADA Precisa el Tribunal que para mantener vigente el principio constitucional a la igualdad en el acceso de cargos públicos, la Corte Constitucional decidió darle efectos extunc a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la Comisión Nacional para el Servicio Civil procedió a convocar a todas las persona que en principio fueron exoneradas de la prueba básica de preselección, para que la presentaran el 12 de agosto de 2007.

No advierte sin embargo, que el proceso electoral que tendrá lugar el 28 de octubre de 2007, afecte de manera cierta la transparencia y objetividad del concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer empleos de carrera administrativa en las entidades de orden Nacional y Territorial, concretamente en la fase de presentación de la prueba básica de preselección, a realizarse el 12 de agosto, y para la cual ha sido convocado el accionante.

Precisamente, el concurso público de méritos está siendo administrado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano creado por el artículo 130 de la Carta Política, como independiente de las ramas y órganos del poder, en aras de garantizar y proteger el sistema de mérito en el empleo. En ese sentido, se descarta que los aspirantes a las Gobernaciones, Alcaldías y Asambleas Departamentales y Municipales, puedan tener incidencia en el proceso de selección, para utilizarlo con fines electorales.

Por el contrario; esa convocatoria contribuye a darle transparencia al proceso electoral que se avecina, porque los aspirantes a los cargos de elección popular no podrán ofrecer a los electores futuros nombramientos en dichos empleos, a cambio de votos, si se tiene en cuenta que los mismos serán provisto por el sistema de méritos. Para finalizar, no advierte el Tribunal una afectación cierta a los derechos fundamentales del tutelante, por el proceder de la entidad accionada.

LA IMPUGNACIÓN El accionante manifestó por escrito su deseo de impugnar la providencia al momento de la notificación personal, pero no expuso argumento adicional. CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Como se desprende del escrito de tutela, pretende el accionante que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil aplazar para después del 28 de octubre de 2007, la prueba básica de preselección para la convocatoria 001 de 2005, prevista para el 12 de agosto de 2007, por considerar que aquella desconoce sus derechos fundamentales 2.

Cuestión previa: carencia actual de objeto La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en la ley. Por consiguiente, cuando la violación que motivó su interposición ha cesado, el hecho ha sido superado, o ha desaparecido el supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución, la orden que pueda proferir el juez pierde su razón de ser.

La actuación reclamada por el peticionario es el aplazamiento de la prueba básica general de preselección de la convocatoria 001 de 2005, prevista para el 12 de agosto del año en curso. Sin embargo, para la fecha de esta sentencia la prueba referida ya se realizó, la situación aparentemente irregular que originó la interposición de la acción, ya tuvo lugar.

De manera que cualquier orden que pudiera emitir el juez sería inocua. 3. La improcedencia de la tutela frente a amenazas inciertas Lo expuesto no impide a la Sala precisar lo siguiente: En primer lugar, cuando el afectado se encuentra inconforme con las decisiones proferidas por una autoridad pública, la vía propia para lograr su revocatoria es la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no la acción constitucional.

En segundo lugar, conforme al artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela procede para reclamar la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, no solo cuando resulten vulnerados, sino amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. Una cosa es la vulneración del derecho y otra su amenaza, pues mientras en el primero de los casos la persona afectada ya ha sido víctima de la realización de un daño, en el segundo, aquella está sujeta a la inmediata probabilidad de un daño. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado: La vulneración lleva implícito el concepto de daño o perjuicio.

Se vulnera un derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado. Se amenaza el derecho cuando ése mismo bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua. (…) La amenaza se asemeja a la figura que en materia penal se denomina "tentativa", que es la no consumación del delito o que el tipo del delito no ha sido realizado en su totalidad, pero el fracasado intento pone en peligro al bien jurídico tutelado, la vida en común y la paz jurídica, de modo tal que se ha de reaccionar frente a ello con una pena por razones de prevención general y especial.

Pero por otra parte, se llegaría demasiado lejos si se castigara como tentativa, cualquier conducta que manifieste al exterior que se pretende realizar un delito; tal modo de operar sacrificaría por completo la seguridad jurídica. Acto ejecutivo no es entonces solamente el que supone la violación de una norma penal que protege el bien jurídico atacado, sino aquél que lo coloca en un inmediato peligro por invadir su órbita de protección. Es imprescindible que esa amenaza sea real, cierta y contundente, pues la mera posibilidad de realización o las solicitudes de amparo en relación con sucesos futuros e inciertos impide la viabilidad de esta acción. Sobre las características de la amenaza, la Corte Constitucional ha sostenido: “Sin embargo, tal amenaza no puede contener una mera posibilidad de realización, pues si ello fuera así, cualquier persona podría solicitar protección de los derechos fundamentales que eventualmente podrían serle vulnerados bajo cualquier contingencia de vida, protección que sería fácticamente imposible prodigarle, por tratarse de hechos inciertos y futuros que escapan al control del estado.

De ésta manera, si no existe una razón objetivada, fundada y claramente establecida por la que se pueda inferir que los hechos u omisiones amenazan los derechos fundamentales del tutelante, no podrá concederse el amparo solicitado. La amenaza debe ser entonces, contundente, cierta, ostensible, inminente y clara, para que la protección judicial de manera preventiva evite la realización del daño futuro.

Es claro que en este caso el accionante apoya su solicitud en hechos futuros e inciertos y en una posible amenaza que no reúne los presupuestos necesarios para ser objeto de amparo por el juez constitucional. Los motivos precedentes conducen a confirmar el fallo recurrido, no sin antes señalar que en este caso no hay lugar a dar aplicación al artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, como lo señala el apoderado de la accionada, pues no se advierte que el peticionario haya acudido en más de una oportunidad ante el juez de tutela con el fin de exponer un mismo caso y con iguales pretensiones, sin que exista motivo expresamente justificado..

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Confirmar, por las razones expuestas, la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver, entre otras, las sentencias T-519 del 16 de septiembre de 1992, T-724 del 20 de agosto de 2003 y T-817 del 9 de agosto de 2005, de la Corte Constitucional, y el fallo del 22 de septiembre de 2004 (radicado 17.834) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Sentencia T-412 del 17 de junio de 1992. � Ver Sentencia T-677/97 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. � Sentencia T-647 del 4 de agosto de 2003.

En el mismo sentido, la sentencia T-247 del 6 de marzo de 2000. PAGE 12