CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 33069 GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 33069 GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 183 Bogotá D. C., septiembre veintisiete (27) de dos mil siete (2007) V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, contra la sentencia del 24 de agosto de 2007 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, concedió el amparo para los derechos y garantías fundamentales al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas del ciudadano GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO, en actuación que compromete a la mentada entidad, habiéndose vinculado al Instituto de Seguro Social y a la Administradora de Fondos y Pensiones Colfondos S.A.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según lo refiere la demanda, el señor GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO estuvo afiliado al Seguro Social en pensiones desde el inicio de su vida laboral en el año 1969, habiéndose trasladado el 1º de febrero de 1998 al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), afiliándose para tal efecto al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A. Es así que, el 28 de marzo de 2005 el prenombrado aceptó la historia laboral reportada y solicitó la emisión del bono pensional procediendo a ello la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de resolución No. 2740 del 15 de abril siguiente, tomando un salario base de $ 1.300.000 y una historia laboral que le reportaba 1.021 semanas cotizadas, acto administrativo frente al cual no se formuló recurso alguno por la tanto cobró firmeza.
Posteriormente, la OBP del Ministerio de Hacienda procedió mediante resolución No. 4206 del 23 de marzo de 2007 a la reliquidación del bono pensional referido y emitió uno nuevo a través de resolución No. 4282 del 24 de abril siguiente tomando como salario base el valor de $ 665.070, con fundamento en la sentencia C-734 de 2005 que declaró inexequible el literal a) del artículo 5º del Decreto Ley 1299 de 1994.
En tales condiciones, GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO acude al mecanismo excepcional de la tutela en procura de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y mínimo vital que considera vulnerados por la actuación reseñada y solicita en consecuencia se ordene a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, liquide, emita y redima en forma integra el bono pensional a que tiene derecho utilizando como salario base el devengado a 30 de junio de 1992, de conformidad con el contenido de las sentencias T-147, T-801, T-910, T-920, T-1087 de 2006, T-445 y T-379 de 2007.
RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opone a las pretensiones de la demanda e indica, la única norma que permitía liquidar bonos con un salario superior al que efectivamente se cotizó -literal a) artículo 5º del Decreto 1299 de 1994-, fue declarada inexequible a través de sentencia C-734 de 2005, lo que obliga a la entidad pública emisora del bono a ajustar el cálculo de mismo de conformidad con lo dispuesto en artículo 17 de la Ley 549 de 1999, esto es con el salario cotizado a junio 30 de 1992 que corresponde a la suma de $ 665.070, por lo que en el caso del accionante se trata de un bono pensional tipo A, emitido y pagado y en el que participa la nación como emisor de un cupón principal, cuyo beneficiario es el señor GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO.
Agrega, para acceder a las pretensiones de la demanda es necesario previamente solicitar la unificación del criterio por parte de la Sala Plena de la Corte Constitucional en torno a las sentencias T- 147, 801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006, las cuales expresan una gran contradicción en relación con lo señalado en la sentencia T- 1036 de 2005, o en su defecto se apruebe el proyecto de ley radicado por el Ministro de Hacienda desde el mes de diciembre de 2005.
Finalmente manifiesta, en el hipotético caso de acceder a la petición de amparo y se ordene emitir un bono complementario a favor del actor, calculado con el salario devengado y reportado a junio 30 de 1992, de todas maneras la AFP Colfondos debe aportar previamente las pruebas el salario base que fijaban las normas vigentes antes de que fuera declarado inexequible el artículo en mención y que la OBP recordó en el instructivo No. 4 del 30 de diciembre de 2002.
A su turno, el representante legal de Colfondos S.A. luego de presentar un recuento de las actuaciones que con ocasión del tramite del bono pensional del actor se han surtido, manifiesta que no se vislumbra ninguna acción u omisión atribuible a esa entidad, que ponga en peligro o vulnere derechos fundamentales del accionante. Advierte así, en aras de proteger los derechos fundamentales del accionante desconocidos por la Oficina de Bonos Pensionales de Ministerio de Hacienda y Crédito Público al anular el bono pensional inicialmente reconocido, a partir de una posición caprichosa que va en contravía de lo señalado por la Corte Constitucional en sentencias T-147, 801, 910, 920 y 1087 de 2006, se impone declarar la procedencia del amparo frente a la OBP e impartir la orden pertinente para que liquide el valor del mismo conforme al salario devengado a 30 de junio de 1992.
DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal A-quo concedió el amparo para los derechos al debido proceso, seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas del accionante, en cuanto aparece determinado con claridad que la sentencia C-734 de 2005 no tiene efectos retroactivos y por tanto la posición adoptada por la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público desconoce la normatividad aplicable al caso, en consecuencia, dejó parcialmente sin efectos la Resolución No. 4206 del 23 de marzo de 2007, en lo que tiene que ver con el señor GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO.
Para dar cumplimiento al amparo concedido, se ordenó a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que adelante las diligencias que sean necesarias para complementar el bono pensional del actor emitido mediante Resolución 4282 del 24 de abril de 2007 con plena observancia de la normatividad legal establecida conforme a lo dispuesto en la motivación de la providencia, para que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., proceda conforme a sus funciones.
IMPUGNACION El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales impugnó la sentencia del Tribunal, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre la demanda y adjunta algunos extractos de sentencias de tutela que han abordado el tema referente al monto de CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto de Seguro Social y Colfondos S.A. La acción de tutela elevada por el ciudadano GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO está orientada a conseguir que se ordene a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público emita y expida el bono pensional teniendo en cuenta las condiciones anteriores a la sentencia expedida por la Corte Constitucional (C-734 de 2005), a través de la cual declaró inexequible el literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994.
Tiene precisado la jurisprudencia constitucional que la seguridad social puede ser derecho fundamental por conexidad con otros de esa índole cuando su falta de reconocimiento coloca en peligro garantías como la vida y dignidad humana. Además, ha señalado que “ el derecho al pago de la pensión de vejez o de jubilación también tiene el carácter de derecho constitucional fundamental en tanto deriva de los derechos al trabajo y a la seguridad social, pues nace y se consolida ligado a una relación laboral, en cuyo desarrollo la persona cumplió los requisitos de modo, tiempo de cotización y edad a los cuales se condicionó su nacimiento, es necesariamente derivación del derecho al trabajo. ” En ese sentido, es evidente que como el trámite concerniente al bono pensional es un paso previo para el reconocimiento de la pensión, las entidades encargadas de emitirlo, expedirlo y redimirlo, como las que tienen la obligación de reconocer la pensión, deben actuar de manera armónica para que ello tenga lugar en un término oportuno y no se perjudique al interesado, por lo que la acción de tutela resulta procedente frente a la demora injustificada para la emisión y expedición de un bono pensional por parte de las entidades prestacionales.
Ello por cuanto las autoridades públicas deben actuar conforme a los principios de eficacia y celeridad que rigen las actuaciones administrativas. En el presente caso, GUSTAVO SALDARRIAGA BOTERO es beneficiario de un bono pensional tipo A, los cuales se expiden a los afiliados que se trasladen a los Fondos Privados de Pensiones -Régimen de Ahorro Individual-, para cuya liquidación se tiene en cuenta el salario base devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992, soporte sobre el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante resolución No. 2740 del 15 de abril de 2005 emitió el cupón principal del bono pensional con la historia laboral del señor SALDARRIAGA BOTERO reportada por la AFP.
Sin embargo, posteriormente la OBP del ente ministerial accionado a través de resolución No. 4206 del 23 de marzo de 2007 reliquidó el bono pensional referido anulando el cupón por haberse emitido con errores en la historia laboral, para finalmente mediante resolución No. 4282 de 2007 emitir y ordenar el pago del bono pensional tomando para ello el salario base cotizado a junio 30 de 1992 por el actor ($ 665.070), el que no corresponde al realmente devengado para aquella data, con lo cual se aplicaron los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del literal a), artículo 5º Decreto 1299 de 1994 dispuesto en la sentencia C-734 de 2005.
Frente a tal aspecto reiteradamente ha sostenido la Corte Constitucional, que para casos como el del actor, en los que el trabajador hizo el traslado de régimen pensional antes de la aludida declaratoria de inconstitucionalidad, el salario base de liquidación debe ser el devengado por ser la norma vigente para el momento de dicho traslado, de modo que, en los términos del precepto normativo que según la OBP se impone aplicar, evidentemente se configuraría una desmejora del valor correspondiente al bono pensional, en tanto, éste toma como salario base de liquidación el cotizado por el empleador a 30 de junio de 1992 y no el efectivamente devengado por el contribuyente -que no siempre es equivalente al cotizado- el cual si era tenido en cuenta por el inexequible literal a) de la norma mencionada.
En efecto, el traslado al régimen de ahorro individual del señor SALDARRIAGA BOTERO se produjo mucho antes de la declaratoria de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994 a partir del cual la liquidación del bono pensional se realiza conforme al salario base devengado a 30 de junio de 1992, y no del que ahora se vale la entidad accionada.
De tal suerte que, bajo la interpretación de la sentencia C-734 de 2006 realizada por la OBP, el bono pensional del actor ahora debe liquidarse de acuerdo con el valor cotizado por el empleador, que en su caso no corresponde al efectivamente reportado sino al máximo permitido en esa época (1992) para el pago de los aportes obrero patronales para el Sistema de Pensiones del Seguro Social, que se efectuaba en atención a los topes mínimos y máximos de salarios asegurables que imponían, a su vez, categorías predeterminadas de cotización, el cual correspondía para el actor a la categoría 51 (categoría máxima) en la que se debía cotizar sobre una base de $ 665.070.
Lo anterior, obviamente ha generado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues por una interpretación restrictiva de los efectos proyectados con la declaración de inexequibilidad del literal a) del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, se le pretende someter a devengar una pensión de jubilación por un valor distinto al que le correspondía según las normas vigentes para la época en que realizó el traslado de régimen pensional.
Al respecto, no resulta atendible lo manifestado por la OBP, en cuanto a sostener que para dar aplicación a los lineamientos de la jurisprudencia constitucional se requiere de la aprobación del proyecto de ley que versa sobre el tema, cuando precisamente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través del Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007 acogió el criterio expuesto por la Corte Constitucional en sus diferentes pronunciamientos, al advertir que quienes se hayan trasladado al RAIS con anterioridad al 14 de julio de 2005, tienen derecho a que se les emita el bono pensional con el salario devengado y reportado al ISS a 30 de junio de 1992.
Así entonces revisado el fallo de instancia, la Sala encuentra acertada la decisión del A quo en tanto, ella se fundamentó en la jurisprudencia constitucional referida, a partir de la cual encontró probada la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, impartiendo para tal efecto las órdenes pertinentes en procura de su reivindicación y protección, que necesariamente se obtendrán con la observancia de la normatividad vigente al momento del traslado de régimen al calcular el valor del bono pensional, para efectos de continuar con el trámite de reconocimiento de la pensión a favor del actor, cuya dilación tiene la clara potencialidad de afectar entre otros, su derecho fundamental a la seguridad social, razón por la cual se confirmará la decisión objeto de impugnación. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS,
RESUELVE
1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.
NOTIFIQUESE de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional Sent.
T-160 de 2004. � Corte Constitucional Sent. T-424 de 2002. � Ver sentencias T-147, T-801, T-910,T-920 y 1087 de 2006 11 13