CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 33061 CARLOS ANDRES MOLINA BORRERO JOSE FERNANDO GUTIERREZ MARIN IMPUGNACIÓN PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 33061 CARLOS ANDRES MOLINA BORRERO JOSE FERNANDO GUTIERREZ MARIN IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 179 Bogotá, D.C, veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por CARLOS ANDRES MOLINA BORRERO y JOSE FERNANDO GUTIERREZ MARIN, respecto de la decisión adoptada el veintisiete (27) de julio de dos mil siete, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, por cuyo medio negó por improcedente la tutela promovida en contra de las Fiscalías 1ª Seccional de El Bordo y la 3ª Seccional de Popayán, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES 1. Con ocasión de la muerte violenta del señor Marino Rengifo Hoyos, la Fiscalía Primera Seccional de El Bordo, en resolución de 14 de enero de 2005, dispuso apertura de investigación preliminar, librando misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación, autoridad que cumplido el término de comisión señaló que no había sido posible establecer la autoría o individualización de los responsables. 2.

Por resolución de 16 de septiembre de 2005, la Fiscalía ordenó la evacuación de varias diligencias, lo que motivó el que el C.T.I., informara que los responsables del ilícito eran los señores CARLOS ANDRES MOLINA BORRERO y JOSE FERNANDO GUTIERREZ MARIN. 3. El 4 de mayo de 2006 el expediente se reasignó a la Fiscalía Tercera Seccional de Popayán, quien profirió apertura de instrucción y ordenó la captura de los procesados, materializándose la misma los días 10 y 11 de mayo de 2006. 4.

Oídos en diligencia de indagatoria, su situación jurídica fue resuelta con detención preventiva, por el delito de homicidio. Agotada la fase de instrucción, el mérito de la actuación se calificó con resolución de acusación en su contra. 5. De la etapa de juzgamiento correspondió conocer al Juzgado Penal del Circuito de El Bordo, quien realizó las audiencias preparatoria y pública, ésta última culminada el 31 de agosto de 2007, luego de lo cual ingresó el expediente al despacho para fallo.

6. CARLOS ANDRES MOLINA BORRERO y JOSE FERNANDO GUTIERREZ MARIN, presentan demanda de tutela al considerar que las Fiscalías Primera Seccional de El Bordo y la Tercera Seccional de Popayán les desconocieron sus derechos fundamentales, por cuanto habiéndose iniciado la apertura de investigación previa el 14 de enero de 2005, el tiempo máximo para pronunciarse respecto de la apertura de la investigación o el proferimiento de resolución inhibitoria vencía el 15 de julio de 2005.

Además, porque pasados los 6 meses de que trata la norma, los investigadores del C.T.I. realizaron el reconocimiento fotográfico, sin cumplir con las previsiones contenidas en el artículo 304 de las ley 600 de 2000. Refieren que la investigación preliminar tuvo una duración de 16 meses, de lo que surge patente la vulneración al debido proceso, el cual continuó con la actuación de la Fiscalía Tercera Seccional, quien a pesar de haber compulsado copias para investigar por falso testimonio a la viuda y la hija del occiso, “ no frenó el traslado de esa prueba” al proceso que por homicidio se les adelantaba, pese a que no se le podía dar credibilidad.

Señalan que en el desarrollo de la instrucción se recepcionaron varios testimonios de quienes al unísono avalaron lo expuesto por ellos en el sentido de que para el momento de los hechos se encontraban en lugar diferente, pese a lo cual ello no se tuvo en cuenta. Su pretensión se encamina a que se decrete la nulidad de lo actuado a partir del proveído de 15 de julio de 2005 que decretó la apertura de la instrucción. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, concluyó la improcedencia del amparo al considerar que si bien es cierto, los términos deben cumplirse dentro de los lapsos fijados por el legislador, ello no implica que necesariamente el advenimiento de la ejecutoria de alguno de ellos, tenga la virtualidad de tornar nulas las pruebas que se practiquen con posterioridad, pues no es el límite matemático el que determina la violación de un derecho fundamental, sino una razonada ponderación de factores que determine si en efecto, con la demora en adoptarse la decisión que correspondía, se vulneraron derechos fundamentales de las partes.

Luego de traer a colación jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, concluyó que en el presente asunto, dada la complejidad del caso, pues se trataba de un homicidio en cuya ejecución se revelaba la presencia de persona profesionales en la materia, deducida de la forma como se consumó y los medios que emplearon, se dificultaba la obtención de información que pudiera llevar al esclarecimiento de los mismos.

Por ello, como la decisión de apertura de instrucción se produjo dentro de un término razonable, procediendo a escucharlos en indagatoria, diligencia en la cual designaron defensores de confianza, con quienes se ha venido surtiendo el proceso, sin que los demandantes ni sus defensores hicieran uso del medio adecuado para atacar la presunta nulidad, en desarrollo de lo previsto por el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal y como quiera que la acción de tutela no tiene la virtualidad de revivir términos en tal sentido dada su carácter residual y subsidiario, la demanda es improcedente.

DE LA IMPUGNACIÓN Los actores impugnaron la decisión reseñada, retirando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República, la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos. 2.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de trámites o providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. 3.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “causales de procedibilidad” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal. 4.

Constatada la existencia de mecanismos jurídicos idóneos para hacer valer los derechos que se estima transgredidos, como todos los que establece el proceso penal, a los cuales tuvieron y tienen acceso los accionantes, por sí y por medio de sus defensores, la tutela resulta improcedente. Ello por cuanto de la revisión de la actuación se verifica por la Sala que desde el momento en que se produjo su vinculación a la actuación, los actores designaron defensores de confianza, y tuvieron la posibilidad de ejercer su defensa material y técnica, solicitando y controvirtiendo las pruebas allegadas, ejerciendo el derecho de contradicción a través de los recursos de ley y peticionando las nulidades que en su criterio fueran conducentes ante la irregularidad que hoy plantean, sin que ninguna inconformidad manifestaran.

Igual sucede en la etapa de la causa, pues no obstante que se les corrió el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, ninguna de las partes solicitó el decreto de nulidades, pese a que este se constituía en el medio idóneo de defensa judicial para plantear las irregularidades y ejercitar en debida forma sus derechos. 5.

Recuérdese que conforme a lo previsto en el artículo 401 del Código de Procedimiento Penal, la audiencia preparatoria tiene como finalidad el resolver las nulidades y pruebas por practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir. 6. Por ello, siendo el proceso penal una su sucesión ordenada de actos, sujetos a una estructura normativa preexistente, los derechos deben ejercerse en las oportunidades y dentro de los términos expresamente señalados en la ley, en acatamiento de los principios de lealtad procesal, preclusión y seguridad jurídica, no resultando dable utilizar la acción de tutela a manera de instrumento alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios. 7.

Además, atendiendo al estadio en que se encuentra la actuación, dado que se encuentra pendiente de la emisión del fallo, es indiscutible que los accionantes tienen a su alcance mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de los derechos que estiman transgredidos, entre ellos, impugnar la sentencia que ponga fin a la primera instancia en caso de serles desfavorable y de ser necesario y estimarlo conveniente, acudir al mecanismo extraordinario de casación. Por todo lo concretado, no cabe duda de que el amparo demandado resulta ser improcedente y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de primer grado es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE