CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela impugnación 33.044 VÍCTOR HUGO MEJÍA PEÑALOZA Tutela impugnación 33.044 VÍCTOR HUGO MEJÍA PEÑALOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº183 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por Víctor Hugo Mejía Peñaloza contra la sentencia del 9 de agosto del año en curso, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali le negó la tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción En octubre de 2004 el peticionario fue nombrado con carácter provisional en un cargo de carrera en el SENA, regional Valle. Por su forma de vinculación y al amparo del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y de la resolución 1382 de 2006 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, quedó exonerado de la prueba básica general de preselección para la convocatoria 001 de 2005.

Por esa razón no presentó el examen, previsto para el 10 de diciembre de 2006. Con posterioridad a esa fase del proceso de selección, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-211 del 21 de marzo de 2007, declaró inexequible los incisos primero, segundo y tercero del referido artículo 10 de la Ley 1033 y esa decisión, conforme al edicto de notificación, entró a regir el 1º de junio siguiente.

En consecuencia, mediante resolución 260 del 25 de junio de 2007 la CNSC declaró la pérdida de la fuerza ejecutoria de la resolución 1382 y convocó a nueva prueba para quienes, como él, no fueron citados a la anterior, fijando la fecha del 12 de agosto de 2007. Considera que el nuevo acto quebranta sus derechos adquiridos, y el fallo de inconstitucionalidad no puede desconocer situaciones jurídicas particulares Afirma que su tutela está dirigida a evitar un perjuicio irremediable, en caso de que quede descalificado del concurso por no aprobar el mencionado examen, y solicita se ordene a la autoridad demandada suspender la comprobación prevista para el 12 de agosto de 2007 y continuar con el proceso de selección desde la segunda fase. 2.

La respuesta de la demandada El asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil pidió se negara la tutela por improcedente, toda vez que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo determinar si las normas en que se funda la convocatoria 001 de 2005 se ajustan o no a la Constitución. Así mismo, afirmó que la sentencia C-211 de 2007 hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, por lo que es imposible cuestionarla.

LA SENTENCIA IMPUGNADA A juicio del a-quo, la autoridad accionada no ha hecho otra cosa que cumplir con la sentencia proferida por la Corte Constitucional, que declaró inexequibles, con efectos retroactivos, los tres primeros incisos del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006. Adujo que por mandato constitucional los empleos en los órganos y entidades del estado son de carrera, salvo las excepciones previstas en el artículo 125 superior, razón por la cual la actuación de la CNSC está acorde al ordenamiento jurídico.

La convocatoria ha sido pública y el actor ha tenido la oportunidad de participar en igualdad de condiciones. Adujo que el tiempo que lleva el peticionario vinculado en provisionalidad, no es considerado como un elemento definitivo para su inclusión en carrera administrativa. LA IMPUGNACIÓN En el momento de la notificación personal el accionante manifestó por escrito su deseo de impugnar la providencia. No expuso argumento adicional.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico Con fundamento en la reseña fáctica expuesta, la Sala debe resolver si la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil, consistente en citar a prueba básica de preselección para el 12 de agosto de 2007 a aquellas personas que inicialmente habían sido exoneradas de ella, constituye una violación o amenaza de los derechos del accionante. 2.

La carrera administrativa y el acceso a cargos públicos El Constituyente estableció la carrera como forma primordial de acceder a los empleos públicos. Así se desprende del artículo 125 de la Carta Política, que contempla que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos debe hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

La Ley 909 de 2004 reguló el sistema del empleo público y definió la carrera como un sistema técnico de administración de personal que busca garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar ese objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, es la autoridad responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las especiales. Para cumplir con las funciones asignadas, debe observar las previsiones constitucionales y legales, así como la interpretación que, en torno a preceptos superiores, realice la Corte Constitucional, como garante de la Carta Política.

Así las cosas, si profiere un acto cuyo fundamento es una determinada normativa y ésta es declarada inexequible por la Corte Constitucional, es imprescindible que estudie la viabilidad de mantener o modificar su decisión frente al posible decaimiento del acto administrativo. 3. El caso concreto La inconformidad del actor radica en que por medio de la resolución 0260 del 25 de junio de 2007 la CNSC declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la resolución 1382 de 2006, según la cual no le sería exigible la presentación de la prueba básica general de preselección -PBGP- a los aspirantes inscritos que, como él, estuvieren vinculados con la administración pública a la fecha de vigencia de la Ley 1033, es decir, el 20 de julio de 2006, y que la vinculación sea de carácter provisional o en carrera.

La Sala advierte que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada y descansa en argumentos serios y razonables, por lo que no se evidencia que el órgano demandado hubiese incurrido en alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela. En efecto, si uno de sus cimientos era justamente la disposición legal contenida en los incisos primero, segundo y tercero de la Ley 1033 de 2006 y los mismos fueron retirados del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, la CNSC no podía hacer otra cosa que acatar lo allí dispuesto.

Los referidos incisos preveían: “Artículo 10. Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.

La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran. Para dar cumplimiento a los consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta”.

Mediante sentencia C-211 del 21 de marzo de 2007 la Corte los declaró inconstitucionales a partir de la fecha de promulgación de la Ley, en cuanto comportaban “un claro desconocimiento del principio de mérito que rige la carrera administrativa, así como del acceso en condiciones de igualdad a la administración pública, y que en caso de no dar efectos retroactivos a la Sentencia se estaría consolidando una situación contraria a la Constitución y a la clara línea jurisprudencial de esta Corporación”.

En todo caso, es indiscutible que por conducto de la acción de tutela no es viable cuestionar ese acto administrativo, en cuanto para tal fin se previó la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Respecto a los reproches que hace el demandante, en relación con la sentencia mencionada, la Sala considera importante recordar lo siguiente: a) Los fallos que en ejercicio del control de constitucionalidad profiere la Corte Constitucional son inimpugnables y hacen tránsito a cosa juzgada constitucional (artículo 243 de la Carta Política). b) Si bien la Constitución no regula de manera expresa sus efectos, sí lo hace la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que en su artículo 45 dispone: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 214 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

Así las cosas, la regla general es que las sentencias de esa índole tienen efectos hacia el futuro, salvo que la propia Corte determine lo contrario, como cuando profiere fallos modulados, de constitucionalidad condicionada de efectos temporales retroactivos o diferidos, que fue lo efectivamente ocurrió en el presente caso. c) Conforme al artículo 56 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de la Corte Constitucional tendrán la fecha del día en que se adopten, esto es, la de la sesión en que “la Corte ejerció la jurisdicción de que está investida y actuó en defensa de la Constitución, bien manteniendo una norma legal en el ordenamiento jurídico, o bien excluyéndola de él”.

De tal manera que el actor no puede desconocer una decisión, con efectos erga omnes, que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. Adicionalmente, importa destacar que la fecha establecida por la Comisión para realizar el examen que pretende evitar el accionante, ya pasó (12 de agosto de 2007). En consecuencia, el daño o la afectación del derecho, si es que existió, ya se materializó, lo que impide al juez de tutela proferir alguna orden.

Cuando la violación que motivó la interposición de la acción de tutela ha cesado, el hecho ha sido superado, o ha desaparecido el supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución, la orden que pueda proferir el juez pierde su razón de ser. Por las anteriores razones, se ratificará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cita algunas decisiones del Consejo de Estado sobre el decaimiento del acto administrativo. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-832 del 22 de septiembre de 2003, entre otras. � Idem. � Ver, entre otras, las sentencias T-519 del 16 de septiembre de 1992, T-724 del 20 de agosto de 2003 y T-817 del 9 de agosto de 2005, de la Corte Constitucional, y el fallo del 22 de septiembre de 2004 (radicado 17.834) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. PAGE 12