CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N°33042 República de Colombia CLARA ELISA ORTEGA Corte Suprema de Justicia TUTELA N°33042 República de Colombia CLARA ELISA ORTEGA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 183 Bogotá, D.C., septiembre veintisiete (27) de dos mil siete (2007).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación interpuesta por CLARA ELISA ORTEGA contra la sentencia de tutela proferida el 9 de agosto de 2007, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, negó el amparo de sus derechos al trabajo, igualdad, debido proceso y la familia como núcleo fundamental de la sociedad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Gobierno Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante CLARA ELISA ORTEGA desempeña en la Secretaría de Educación Municipal de Cali un cargo de carrera administrativa en forma provisional; sin embargo, se le convocó a concurso a pesar de llevar vinculada hace más de nueve años, decisión con la cual se le vulneran los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso y familia, por cuanto su núcleo familiar depende de sus ingresos.

Luego de efectuar un recuento de la normatividad que regula la carrera administrativa, sostiene que de acuerdo con el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, durante el año siguiente a la conformación de la Comisión Nacional del Servicio Civil debió proceder a la convocatoria de concurso abiertos para cubrir los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo.

Entonces, si La Comisión Nacional del Servicio Civil fue conformada el 7 de diciembre de 2004, el 7 de diciembre de 2005, venció el término para proceder a realizar la respectiva convocatoria. Precisa que la convocatoria No. 001 de 2005, carece de fuerza vinculante, por cuanto el acto administrativo “que le da vida”, contenido en la Resolución 0171 de diciembre 5 de 2005, fue publicada en el Diario Oficial No. 46135 del 28 de diciembre siguiente.

A su juicio, la mencionada convocatoria, es contraria al ordenamiento legal. Solicita amparar los derechos invocados y ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender “la aplicación de la Convocatoria 001 de 2005”, hasta tanto no se resuelvan la multiplicidad de demandas presentadas en contra del concurso, teniendo en cuenta que la Prueba Básica de Preselección está programada para el 12 de agosto de 2007.

Aporta copias de documentos relacionados con los hechos de la demanda TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por medio de auto de 27 de julio de 2007, el Tribunal Superior de Cali admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a las accionadas. En la misma decisión, negó la medida provisional invocada por cuanto “no se avizora vulneración de derecho fundamental alguno inherente a la citada señora, que requiera una protección inmediata, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991”. 2.

Con posterioridad al fallo de tutela de primera instancia, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, luego de solicitarle al juez colegiado de tutela la viabilidad de acumular las tutelas promovidas contra esa entidad, estima que los hechos de la demanda son opiniones producto de la libertad de expresión pero que, en manera alguna sirven de fundamento para acceder a la solicitud de protección invocada.

Precisa que de la lectura a la demanda, la inconformidad de quien la suscribe “ radica en el temor de que se esté lesionando su derecho fundamental acceder a cargos públicos de carrera administrativa en un proceso de selección transparente”. De considerar que alguno de los actos administrativos a través de los cuales se convocó a la Prueba Básica General de Preselección le afecta sus derechos fundamentales, bien puede demandar a través de la acción de constitucionalidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

Refiere que el sinnúmero de acciones de tutelas contra la entidad a través de formatos y sin fundamento, ha generado casos y congestión al interior de la entidad, solicita sancionar por temeridad a quien promovió la demanda y declarar improcedente la petición de amparo. 3. Mediante sentencia que data de 9 de agosto de 2007, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, consideró que no se constató la vulneración o amenaza posible de derechos fundamentales, puesto que, la pretensión de la actora es cuestionar la legalidad normatividad vigente que facultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil para desarrollar la convocatoria No. 001 de 2005, situación que no es susceptible de ventilarse a través de la acción de tutela porque para ello puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.

La accionante impugnó el fallo sin exponer las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por CLARA ELISA ORTEGA, está encaminada a que por vía de este mecanismo subsidiario y residual se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil, suspender la convocatoria 001 de 2005 porque la normatividad que la regula es contraria al ordenamiento legal. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

No obstante que la actora cuestiona la normatividad a través de la cual se reglamenta la Convocatoria 001 de 2005 para acceder a los cargos de carrera administrativa, en virtud de habérsele citado a Prueba Básica General de Preselección, a pesar de estar vinculada a un cargo de carrera de manera provisional, la Sala considera de interés, para efecto de resolver el objeto de la impugnación hacer las siguientes precisiones: El Constituyente estableció la carrera como forma primordial de acceder a los empleos públicos, así se desprende del artículo 125 de la Carta Política, que contempla que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos debe hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 reguló el sistema del empleo público y definió la carrera como un sistema técnico de administración de personal que busca garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar ese objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, es la autoridad responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las especiales. Para cumplir con las funciones asignadas, debe observar las previsiones constitucionales y legales, así como la interpretación que, en torno a preceptos superiores, realice la Corte Constitucional, como garante de la Carta Política.

Así las cosas, si profiere un acto cuyo fundamento es una determinada normativa y ésta es declarada inexequible por la Corte Constitucional, es imprescindible que estudie la viabilidad de mantener o modificar su decisión frente al posible decaimiento del acto administrativo. A pesar de que la actora en su afirmaciones genéricas no concreta su pretensión, su inconformidad surge a partir de la Resolución No. 0260 del 25 de junio de 2007 por cuyo medio la Comisión Nacional de Servicio Civil, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1382 de 2006, según la cual no le sería exigible la presentación de la prueba básica general de preselección -PBGP- a los aspirantes inscritos que, como ella, estuvieran vinculados con la administración pública a la fecha de vigencia de la Ley 1033, es decir, el 20 de julio de 2006, y que la vinculación sea de carácter provisional o en carrera.

Situación que en efecto ratificó la señora CLARA ELISA ORTEGA, quien afirma desempeña el cargo de carrera administrativa, de Auxiliar de Servicios Generales de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en provisionalidad hace más de nueve años. La Sala advierte que el acto administrativo por cuyo medio se convocó a concurso, entre otros, a los servidores públicos que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, se sustenta en argumentos serios y razonables, por tanto no se evidencia que la Comisión Nacional del Servicio Civil, hubiese incurrido en alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela.

En efecto, si uno de sus cimientos era justamente la disposición legal contenida en los incisos primero, segundo y tercero de la Ley 1033 de 2006 y los mismos fueron retirados del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, la Comisión Nacional del Servicio Civil no podía hacer otra cosa que acatar lo allí dispuesto. Los referidos incisos preveían: “Artículo 10.

Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.

La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran. Para dar cumplimiento a los consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta”.

Mediante sentencia C-211 del 21 de marzo de 2007 la Corte los declaró inconstitucionales a partir de la fecha de promulgación de la Ley, en cuanto comportaban “un claro desconocimiento del principio de mérito que rige la carrera administrativa, así como del acceso en condiciones de igualdad a la administración pública, y que en caso de no dar efectos retroactivos a la Sentencia se estaría consolidando una situación contraria a la Constitución y a la clara línea jurisprudencial de esta Corporación”.

En todo caso, es indiscutible que por conducto de la acción de tutela no es viable cuestionar ese acto administrativo, indistintamente de que el año con el cual contaba la CNSC para convocar al concurso hubiese sido superado, por cuanto para tal fin se previó la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como de manera acertada lo consideró el juez colegiado de tutela, con la posibilidad de invocar la suspensión del acto administrativo atacado, en los términos del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Adicionalmente, es necesario destacar que la fecha establecida por la Comisión para realizar el examen que menciona la actora en la demanda, ya pasó (12 de agosto de 2007). En consecuencia, el daño o la afectación del derecho, si es que existió, ya se materializó, lo cual impide al juez de tutela proferir alguna orden, máxime cuando se desconoce si quedó habilitada para continuar en la fase siguiente del concurso.

En relación con la pretensión de la Comisión Nacional de Servicio Civil, de declarar temeraria la actuación de la actora, la Sala considera que no es viable dicha prerrogativa porque de acuerdo con lo normado en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, no se acreditó que la señora CLARA ELISA ORTEGA haya promovido la misma acción de tutela ante otra autoridad judicial por idénticos hechos y pretensiones.

Además, si varias personas en una situación administrativa-laboral similar a la de la actora, han promovido acción de tutela contra las entidades accionadas, no por ello puede predicarse una actuación temeraria por cuanto los efectos son inter-partes, diferente es que, eventualmente proceda la acumulación de expedientes, en los términos del artículo 3º del Decreto 2591, en aplicación a los principios de economía y celeridad.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó la acción de tutela interpuesta por CLARA ELISA ORTEGA. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencias impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auxiliar de Servicios Generales � Véase folio 9 y siguientes de la actuación � Folio 66 de la actuación � Folio 85 de la actuación � Consúltese artículo 130 de la Constitución Política PAGE 12