CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33038 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 33038 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 166 Bogotá. D.C., siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JUAN CARLOS GALVIS JIMÉNEZ, por intermedio de apoderado judicial, en contra del fallo proferido el día 17 de agosto de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA mediante el cual negó conceder protección a los derechos fundamentales de igualdad y acceso a la función pública, presuntamente vulnerados por al COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Los hechos fueron sintetizados por el A Quo de la siguiente manera: “1. El señor JUAN CARLOS GALVIS JIMÉNEZ desempeña el cargo de auxiliar de servicios generales grado 01 en provisionalidad desde el 7 de junio de 2000, que a la fecha hubiese sido inscrito en el escalafón de carrera administrativa, solicitud que ha elevado en reiteradas oportunidades.

“2. La Comisión Nacional del Servicio Civil, con base en la Ley 909 de 2004 y la resolución 171 de diciembre de 2005 dio inicio a la convocatoria 001 de 2005, por medio de la cual adelanta el proceso de selección para proveer los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial. “3. Su representado participa en dicha convocatoria y la entidad accionada citó para presentar la prueba básica general de preselección el 12 de agosto de 2007.

“4. Las organizaciones sindicales y de trabajadores solicitaron sin éxito a la Comisión Nacional del Servicio Civil el aplazamiento de la fecha para la presentación de la prueba; comportamiento que aduce, pone en riesgo el derecho fundamental de su poderdante de acceder a cargos públicos de carrera administrativa en un proceso de selección transparente.

“5. Con la convocatoria a concurso se pone en riesgo además la estabilidad laboral, sin tenerse en cuenta que su familia depende del salario que devenga. “Arguye asimismo, que las leyes 27 de 1992 y 443 de 1998, permitían los nombramientos en provisionalidad por el término de 4 meses, los que podían ser prorrogables por otro periodo igual, con la autorización de la CNSC, la que nunca se dio, por lo que su poderdante permaneció en el cargo, siendo responsabilidad del Estado convocar al concurso oportunamente, sin que lo hubiera hecho, razón por la cual no debe recaer la responsabilidad en el funcionario.” RESPUESTA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA A la demanda dio respuesta únicamente el Departamento del Quindío, en la cual argumentó la existencia de otros instrumentos judiciales a los que podía acudir la parte accionante, expresando también que esa entidad territorial no fue la que convocó al concurso.

EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El A Quo negó las pretensiones de la demanda, en tanto consideró que “…no se acreditó en el presente trámite, la violación de los derechos fundamentales referidos en la demanda o que por lo menos se encuentren en peligro de sufrir un perjuicio irremediable, en cuyo caso sería procedente la tutela como mecanismo transitorio.” En ese mismo sentido, agregó que “…(a)quellas personas que han venido desempeñando un cargo de carrera administrativa de forma provisional, como es el caso del accionante, no tienen ningún derecho adquirido, es decir, carecen de estabilidad laboral, pero sí tienen la expectativa de participar en el concurso de méritos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes”.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la anterior decisión, insistiendo en los argumentos de su demanda, especialmente en aquél según el cual, como las pruebas de preselección “se hicieron en fechas diferentes, en circunstancias diferentes y pruebas diferentes”, ello genera “una desigualdad en contra de los intereses de mi mandante.” Remata expresando que “(m)i mandante al presentar la prueba el 12 de agosto de 2007, la que fue totalmente diferentes a la realizada el 26 de julio de 2006, la coloco(Sic) en una posición desigual”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, se confirmará el fallo impugnado, reiterando los argumentos que esta misma Sala expuso en decisión de fecha 28 de agosto de 2007 –proceso 32780-, dado que coincide el sub judice con la causa petendi y las pretensiones que se definieron en aquel asunto. Como en esa ocasión, no sólo llama la atención de la Sala la exótica pretensión de la parte accionante sino la posibilidad que le asiste de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el acto por medio del cual fue convocado el actor a presentar la prueba básica general de selección, según las medidas que para dar cumplimiento a la sentencia C-211 de 2007 de la Corte Constitucional, tomó la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El ejercicio de las vías contencioso administrativas le permitirán solicitar la suspensión provisional de los actos que dispusieron convocarlo a la prueba básica de preselección, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Es que además, la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judiciales y la falta de demostración de la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado por la convocatoria a la prueba a que debe someterse, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub judice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Por otra parte, la pretensión del demandante sorprende -en este caso aún más por venir de un profesional del derecho- por su falta de razonabilidad y su evidente oposición a los dictados de la lógica, pues pretender que a los nuevos convocados a la prueba básica de preselección se les aplique el mismo examen que el superado por los que ya transcurrieron por esa etapa –antes de proferirse la sentencia de la Corte Constitucional que dispuso su aplicación sin excepción- es algo que no tiene cabida en sede constitucional; así mismo, la solicitud de retrotraer el proceso de convocatoria para que todos se sometan a la misma prueba, constituye una propuesta del demandante –respetable y osada- que la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene por qué acoger, pues puede optar por otras vías que considere más adecuadas, como lo hizo convocando sólo a quienes en un momento de la misma estuvieron exonerados.

Si reitera que si la opción escogida por la Comisión no es del agrado del demandante, tiene a su alcance las vías ordinarias de defensa pues, prima facie, no encuentra la Sala que con ella se esté vulnerado algún derecho fundamental. Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � En este proceso, casualmente se confirmó un fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 12