CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33025 LUZ JANNETH GIL GARAY IMPUGNACION PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33025 LUZ JANNETH GIL GARAY IMPUGNACION CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 179 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007).

VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por LUZ JANNETH GIL GARAY, respecto de la providencia proferida el 22 de agosto de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela a los derechos a la salud en conexidad con la vida digna e integridad física, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Hospital Militar Central, las Fuerzas Militares de Colombia y el Ministerio de Defensa Nacional.

ANTECEDENTES 1. La accionante, señora LUZ JANNETH GIL GARAY, ejercita acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Hospital Militar Central, las Fuerzas Militares de Colombia y el Ministerio de Defensa Nacional, por la negativa de autorizarle el procedimiento quirúrgico denominado “osteotomia de mentón ”, a pesar de encontrarse dentro del POS y el haberse determinado por parte de los galenos la urgencia de esta intervención. Señala que para el éxito del tratamiento requiere la cirugía, la cual se debe adelantar conjuntamente con la denominada ortonatica u osteotomía tipo lefort I y osteotomía sagitales de rama mandibular, pues de no hacerse simultáneamente ocasionaría que el mentón quede totalmente desplazado, lo que puede originar otra clase de patologías. 2.

De la acción de tutela correspondió conocer a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que avocó el conocimiento de la actuación y ordenó correr traslado de la misma a las entidades accionadas. 3. El Director General de Sanidad Militar, en respuesta dada a través de comunicación No. 108584 de 15 de agosto de 2007, manifiesta que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares cuenta con una normatividad propia que regula su actividad y con un Consejo Superior de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, como ente rector, que expide los Acuerdos.

La ley 352 de 1997 “Por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional ”, establece en su artículo 23 que “todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un plan de servicios de sanidad, en los términos y condiciones que establezca el CSSMP.

El plan permitirá la protección integral de los afiliados y beneficiarios a la enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan…” El Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el 27 de abril de 2001, expidió el Acuerdo número 002, “ Por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial”, el que en su artículo 10 contempla que la “OSRTEOTOMÍA DE MENTÓN”, es de carácter estético y por lo tanto, se encuentra excluida del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, tal como lo concluyó el Comité Técnico Científico el 30 de julio de 2007, mediante Acta número 085 de 2005.

No obstante, el mismo Comité, se encuentra presto a realizarle de manera única, la cirugía ortogmática que sí está incluida dentro del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, y que le aportaría a la señora GIL GARAY, la rehabilitación funcional de las estructuras faciales que ella necesita, dejando claro que: “ con la cirugía que se le realizará, aprobada por Comité Técnico Científico llevado a cabo con anterioridad queda restaurada la función …” 4.

La Directora del Hospital Militar Central, señala que la mentoplastia requerida por la actora no está incluida dentro del Plan de Servicios de Salud. Refiere que la entidad no es sujeto pasivo de la acción, pues a pesar que los hechos la relacionan, la pretensión es de resorte exclusivo de la Dirección General de Sanidad Militar. 5. El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional, indica que desde el momento en que le diagnosticó a la actora la patología conocida como osteomelitis aguda, se le ha prestado la asistencia médica integral, quirúrgica y terapéutica que ha requerido, a fin de evitar un mayor perjuicio en su vida, integridad y salud.

De acuerdo con el concepto de 11 de julio de 2007, suscrito por la doctora Alejandra Rojas Aponte, cirujana maxilofacial, “la paciente requiere la realización de la siguiente cirugía: 1) Osteotomía tipo de Fort l. 2) Osteotomías sagitales de rama mandibular. 3) Osteotomía de mentón, cirugía complementaria fuera del POS y opcional”. Además, de conformidad con el Comité Técnico Científico de Sanidad Militar, compuesto por nueve especialistas cirujanos maxilofaciales, se dejó en claro que “con la cirugía que se realizará, aprobada por el Comité Técnico Científico llevado a cabo con anterioridad, queda restaurada la función”.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de veintidós (22) de agosto de dos mil siete (2007), negó la tutela de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna e integridad física de la señora LUZ JANNETH GIL GARAY. El fundamento de tal determinación lo fue el concluir que la accionante no allegó prueba que demostrara que sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y la integridad física se encontraren afectados y por el contrario, las entidades accionadas, con apego al concepto del comité médico ha señalado que la cirugía denominada osteotomía de mentón está excluida del plan de servicios, por tratarse de un tratamiento estético, es decir, opcional.

Si bien la Corte Constitucional ha resaltado que la reglamentación o aplicación del Plan Obligatorio de Salud, no puede desconocer derechos fundamentales, lo cual ocurre cuando una E.P.S. interpreta de manera restrictiva la reglamentación y omite la práctica de procedimientos e intervenciones quirúrgicas directamente relacionados con la dignidad o la vida de los pacientes, lo cierto es que en el caso de la demandante, el procedimiento pretendido por ésta es de carácter estético y por tanto excluido del plan de servicios de sanidad militar.

DE LA IMPUGNACION Notificada la decisión, la demandante la impugnó, reiterando los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Advierte la Sala que el punto de inconformidad del accionante radica en el hecho de que el Hospital Militar Central se niega a autorizarle la cirugía “ osteotomía de mentón”, aduciendo que se trata de un tratamiento estético. 3. Para el caso objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación, que la señora LUZ JANNETH GIL, es beneficiaria de su esposo, el Sargento del Ejército Ángel Salvador Mayorga Bárbosa y como tal, tiene los derechos a recibir el plan de servicios de sanidad militar.

Así lo establece la Ley 352 de 1997 “Por el cual se reestructura el Sistema de Salud y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares”, en su artículo 23 al señalar como régimen de beneficios los siguientes: “ARTÍCULO

23. PLAN DE SERVICIOS DE SANIDAD MILITAR Y POLICÍA. Todos los afiliados y beneficiarios al SSMP, tendrán derecho a un Plan de Servicios de Sanidad, en los términos y condiciones que establezca el CSSMP. El plan permitirá la protección integral de los afiliados y beneficiarios a la enfermedad general y maternidad, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, para todas las patologías, según la intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.

Mediante el Plan de Servicios de Sanidad, los afiliados y beneficiarios tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en hospitales, clínicas y otras unidades prestadoras de servicios o por medio de contratos de tales servicios con personas naturales o jurídicas.

PARÁGRAFO 1 o. Cuando la atención médico-asistencial de un afiliado que se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, en la Policía Nacional o en el Ministerio de Defensa Nacional o de sus beneficiarios deba prestarse en el exterior, por encontrarse el afiliado en comisión del servicio, el SSMP garantizará la prestación integral de todos los servicios médico-asistenciales.

Las urgencias se atenderán sin necesidad de aprobación previa…”. El Acuerdo 002 de 2002, del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por el cual se establece el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, en el Capítulo II, en su artículo 10, parágrafo 1, establece como exclusiones: “…todas aquellas consideradas como cosméticas, estéticas y suntuarias: literal a. Cirugía estética con fines de embellecimiento… Literal f. todo tratamiento odontológico de carácter estético…”. 4.

La Corte Constitucional ha decantado en su jurisprudencia los requisitos para que las entidades promotoras de salud puedan ser obligadas a asumir los costos de un tratamiento no previsto en el plan obligatorio de salud, y a suministrar un medicamento o prótesis que el contrato de salud no contempla, los que por remisión resultan aplicables al presente asunto, ya que si bien no se trata de una entidad promotora de salud, dado el régimen especial de que gozan los militares y la clase de procedimiento requerido, resultan aplicables, pues la función que cumplen es similar.

Así, por ejemplo en la Sentencia T- 1221 del 20 de septiembre de 2000, de la cual se extracta lo siguiente: “Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos;” “Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente;” “Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

“ “Y, finalmente, que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante “ 5. Los requisitos anteriores no convergen en el caso que se examina, pues de conformidad con las pruebas allegadas y la propia manifestación de la accionante, se establece que luego de que se le detectara la patología osteomelitis aguda desde el año de 1990, se le ha venido tratando de manera adecuada y oportuna con tratamientos que han incluido todos los procedimientos quirúrgicos y terapéuticos requeridos.

La accionante no demostró que estuviera incapacidad de sufragar el costo del procedimiento quirúrgico requerido, como tampoco que no pudiera acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud. De acuerdo con el concepto rendido por la doctora Alejandra Rojas Ponte, especialista en cirugía oral y maxilofacial (fl. 9), la cirugía que pretende la actora se le autorice a través de la demanda de amparo, tampoco es necesaria para el restablecimiento de su salud.

Así se desprende del concepto por ella suscrito en la que se señala que requiere la realización de los siguientes procedimientos: “1.osteotomía tipo fort I. “2.osteotomías sagitales de rama mandibular “3. osteotomía de mentón,(cirugía complementaria fuera del POS y opcional.) ” Cuestión ratificada, el 30 de julio de 2007 por el Comité Científico de la Dirección General de Sanidad Militar, en la que se concluyó que: “ sí como parte de la cirugía se hace necesaria la mentoplastia, esta debe ser cubierta de su propio rubro, por considerarse un procedimiento estético que no está cubierto por el plan complementario del subsistema.

Además de dejar en claro por parte de los profesionales que con la cirugía que se le realizará, aprobada por el comité técnico científico llevado a cabo con anterioridad, queda restaurada la función”. Siendo lo anterior así, equivocado resulta el planteamiento de la impugnante cuando señala que para el éxito del tratamiento requiere de la cirugía que se denomina “osteotomía de mentón” y menos que tal procedimiento quirúrgico tenga por objeto la corrección total de las mandíbulas superior e inferior, pues como viene de precisarse, ello no corresponde a la realidad.

Acorde con lo expuesto, no resuelta dable pregonar que con la decisión tomada por el Comité Científico de la Dirección General de Sanidad Militar el 30 de julio del presente año, se hayan vulnerado los derechos fundamentales de la accionante, pues se insiste, además de que ha sido asistida médica y quirúrgicamente en todo lo requerido para tratar su patología por parte de la entidad accionada, el procedimiento quirúrgico cuya realización pretende se autorice a través de la vía de amparo es eminentemente estético y como tal no lo cubre el conjunto de servicios a que tiene derecho como beneficiaria, al tenor de lo previsto por el Acuerdo 002 de 27 de abril de 2001, razón por la cual la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, es la decisión que se impone tomar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria.

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