SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 33005 SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente Tutela 33005 Acta No. 19 Bogotá D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por LUZ ADRIANA MEJÍA ROBAYO, mediante apoderado, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DE TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, dentro de la acción de tutela que el recurrente instauró contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a la cual se vinculó al HOSPITAL DEPARTAMENTAL CENTENARIO E.S.E. de Sevilla – Valle-.

Para el efecto, se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que mediante acto administrativo de 2003, fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de auxiliar de archivo, del Hospital Departamental Centenario -ESE- del Municipio de Sevilla – Valle; cargo del que se posesionó el 10e julio de igual año. 2. Que la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la convocatoria No. 001 de 2005, mediante la cual llamó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos de vacancia definitiva provistos o no mediante nombramiento provisional o encargo, en la cual participó la actora, superando la “ prueba básica general de preselección ”, en el año 2006. 3.

Que dado el acto legislativo No.01 de 2008, se abstuvo de realizar la segunda prueba del concurso, como estaba establecido en los cronogramas de la CNSC; que el concurso, sin incluir a los beneficiarios del citado acto legislativo, siguió su curso regular, realizando las segundas pruebas o “ FASE II ” a quienes no se encontraban nombrados en provisionalidad. 4.

Que el aludido acto legislativo fue declarado inexequible mediante sentencia C-588 de agosto de 2009, a la que se le dio efectos retroactivos; situación que dejó en desventaja a quienes estaban siendo beneficiados por aquél. Por ello, la CNSC expidió la circular 053 del 27 de octubre de 2009, respecto del aplicativo “ reporte de información de empleos públicos ” en vacancia definitiva o provistos en cualquier modalidad, en la que se recomendaba tener especial atención en el diligenciamiento del módulo “ modo y la fecha de provisión ”, a efecto de dar prioridad a quienes ocupaban el cargo; igualmente advertía que, de no reportarse la información en el término indicado, la comisión entenderá el cargo como del grupo uno y lo pondría a disposición de los aspirantes que siguieron el curso regular de la convocatoria y que no fueron “ afectados ” por el acto legislativo. 5.

Que la tutelante presentó y superó las segundas pruebas de la convocatoria “ funcionales y comportamentales ”, lo que le permite acceder a la inscripción para un empleo de nivel profesional, técnico o asistencial, de acuerdo a la prueba presentada; empleo que debía encontrarse en las condiciones del grupo dos de la OPEC y por ello, permitir su acceso y disposición. 6.

Que el pasado 18 de marzo la accionada publicó en su página web la “ oferta pública de empleo OPEC ”, la cual muestra que en el Hospital Departamental Centenario de Sevilla no está disponible el cargo que ocupa la accionante y que no existen vacantes disponibles, porque la CNSC ofertó todos los cargos. 7. Que la Gerencia de la entidad hospitalaria le informó a su personal médico, auxiliar y demás, que en sus empleos “ han sido nombrados otras personas ”, por lo que deben buscar otras opciones de trabajo.

Con base en los hechos anotados, se hacen las siguientes. II PETICIONES a. Que previo el rito procesal propio de la acción de tutela, mediante sentencia se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y derecho al trabajo. b. Que se ordene a la Comisión del Servicio Civil, equiparar en el orden temporal, el concurso público de la convocatoria No. 001 de 2005, de quienes fueron afectados por la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo No. 1 de 2008, y por ello iniciar la “ FASE II ” del concurso con posterioridad, con quienes el acto legislativo no afectó. c. Si para el momento de la admisión del presente instrumento, la actora ha sido despojada de su cargo, se ordene el reintegro inmediato a su lugar de trabajo, sin perjuicio de salarios y demás emolumentos que pueda dejar de devengar, hasta tanto la asignación al cargo sea definida por la CNSC.

III. TRÁMITE Y FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Por auto proferido el 28 de abril de 2011, la Sala Laboral de Tribunal Superior de Buga avocó el conocimiento de la tutela, ordenó notificar tanto a los accionados, como a los terceros interesados. La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de apoderado, rindió informe en el que, entre otros, señalo que, una vez la Corte Constitucional declaró inexequible el acto legislativo 01 de 2008, reinició el concurso de méritos de los empleos desempeñados por provisionales.

Para ello expidió la circular No. 48 de 2009 y diseñó el aplicativo denominado “ información relacionada con los servidores públicos que estuvieron cobijados por el acto legislativo 001 de 2008 ”.A través de éste, las entidades debían reportar los empleos en los que los servidores estaban concursando. Agregó que al verificar su base de datos, se encontró que el Hospital Departamental Centenario E.S.E. del Municipio de Sevilla –Valle- nunca reportó el empleo que la tutelante desempeña en provisionalidad, ni tampoco reportó a la accionante en el grupo II, a través del aplicativo diseñado estrictamente para tal fin, cuando era su exclusiva responsabilidad hacerlo.

Por su parte el Hospital Departamental Centenario de Sevilla, a través de la Gerente encargada, adujo que la entidad, por medio del aplicativo “ reporte información empleos públicos ”, reportó los cargos de carrera administrativa provistos en provisionalidad y los que se encontraban en definitiva vacantes a la fecha; no obstante, en la página web de la CNSC, figuran en la actualidad como vacantes, la totalidad de los cargos reportados por el hospital.

Que igualmente, mediante petición recibida en la Comisión, el 28 de marzo de 2011, se solicitó examinar el sistema de información y “ corroborar con los medios informáticos necesarios si se ingresó la información solicitada a través del aplicativo reporte información empleos públicos ” y se pidió que encontrados los datos reportados por la entidad hospitalaria, se efectuaran las modificaciones necesarias, para que los empleos reportados a la OPEC no quedaran incluidos en el primer grupo de oferta.

Con fallo del pasado 11 de mayo, la Sala Laboral de Tribunal Superior de Buga denegó la protección solicitada, tras considerar que no es este medio de defensa excepcional, el indicado para que la actora obtenga sus pretensiones, toda vez que cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión la accionante, a través de apoderado, presentó escrito de impugnación en el que, básicamente, señala que el a quo desconoció la realidad fáctica que evidentemente la pone en estado de vulnerabilidad y perjuicio irremediable, porque “ los hechos que motivaron inicialmente la acción de tutela no se han superado causando el evidente resquebrajamiento de unidad familiar, social y económica del accionante ”.

Agregó, que bien se podría llegar a la conclusión que existen mecanismos alternos que podrían solucionar la situación, tales como las demandas contenciosas de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, éstas no protegen la integridad de derechos que conforman su manera de vivir, evidenciando el estado de vulnerabilidad e inmediatez de los hechos que pronto podrán ser irreparables.

V. CONSIDERACIONES La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la C. P., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. Así las cosas, se impone confirmar el fallo objeto del recurso, pues la acción de tutela lejos está de constituir el instrumento al cual puede acudir la peticionaria con el fin de cuestionar una actuación administrativa, toda vez que fue creada para proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

Una característica de este medio de defensa es su subsidiaridad. Ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios ordinarios de defensa judicial para la protección de las garantías o, cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas. En dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable, el cual, en todo caso, debe encontrarse debidamente demostrado.

La actora pretende que el juez constitucional, so capa de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y trabajo ordene “ a la Comisión del Servicio Civil CNSC, equiparar en el orden temporal, el concurso público de la convocatoria No. 001 de 2005, de quienes fueron afectados por la declaración de inconstitucionalidad del acto legislativo No.001 de 2008, y por ello iniciar la ‘FASE II’ del concurso mencionado con posterioridad, con quienes el acto legislativo no afectó ”.

Se trata en consecuencia, de una situación generadora de efectos jurídicos, que puede ser controvertida mediante la utilización de otros mecanismos judiciales. Dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar las acciones pertinentes, dentro del término previsto en la ley.

Y son éstos los medios de defensa al alcance de la accionante para controvertir, en el escenario natural, las decisiones administrativas aquí acusadas. En este orden de ideas, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de servir de medio para desconocer las decisiones tomadas por la entidad accionada, máxime si la peticionaria cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios, como sucede en el caso de marras.

Finalmente, en relación con el quebrantamiento del derecho de igualdad, es indiscutible que no existe un extremo de comparación que permita efectuar un juicio en este sentido en relación con la petente Luz Adriana Mejía Robayo y, por ende, no es posible advertir en qué forma las entidades accionadas le desconocieron el aludido derecho fundamental.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- SE CONFIRMA el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BUGA, dentro de la acción de tutela instaurada por LUZ ADRIANA MEJÍA ROBAYO, a través de apoderado, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, a la cual se vinculó al HOSPITAL DEPARTAMENTAL CENTENARIO E.S.E. de Sevilla – Valle-.

SEGUNDO. -

NOTIFÍQUESE a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Art. 32 y 33 ejusdem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Aunque comparto la decisión adoptada, debo aclarar que en mi opinión la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, en virtud de los principios de autonomía e independencia de los jueces, columna vertebral de todo Estado de Derecho, tal como durante mucho tiempo y de manera pacífica y reiterada lo consideró esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, con apoyo en varios argumentos jurídicos sólidos que mantienen plena vigencia. Para no abundar en esas serias razones, suficientemente conocidas y que ahora no son compartidas por la mayoría, estimo suficiente remitirme a lo que argumentó la Sala en fallo del 29 de octubre de 1998: “Conforme lo ha dicho en múltiples ocasiones esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, en los cuales se permitía el ejerci​cio de la acción de tutela contra providencias judiciales, retiró de nuestro ordenamiento jurídico el único aparente fundamento que existía para la procedencia de dicha acción contra cualquier providencia que en desarrollo de un proceso o actuación judicial se profiera.

“Como la misma Constitución Nacional establece en su artículo 243 que los fallos que la Corte Constitucional dicta en ejercicio del control jurisdiccio​nal "hacen tránsito a cosa juzgada constitucional", disponiendo igualmente que "ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declara​do inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución", se cae de su peso, o por lo menos así lo considera esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, que mientras no sean modificados los artículos 1º, 228, 229 y 230 de la Consti​tución en vigor, no es posible "reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo", vale decir, el contenido material de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco soslayar el efecto de cosa juzgada constitucional del fallo de la Corte Constitucional mediante el expediente de calificar la sentencia o la providencia judicial que le pone fin al proceso, de ser algo distinto a lo que por su naturaleza, forma y contenido son dichas actuaciones judiciales.

Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA