CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. 32998 JAIME BEJARANO CAQUIMBO. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. 32998 JAIME BEJARANO CAQUIMBO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No.179 Bogotá, D.C. veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007), La Corte decide la impugnación formulada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra el fallo de tutela proferido el día 18 de julio del corriente por el Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal-, oportunidad en la cual concedió amparo constitucional al trabajo, mínimo vital, vida digna y presunción de inocencia de JAIME BEJARANO CAQUIMBO quien a través de apoderado presentó demanda de tutela en contra de la misma entidad, por haberlo desvinculado del cargo que venía desempeñando en vista del surgimiento de una inhabilidad sobreviviente.
ANTECEDENTES De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el proceso, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El señor BEJARANO CAQUIMBO se desempeñaba como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito de Barranquilla, hasta que fue declarado insubsistente al ser vinculado mediante indagatoria dentro de la investigación por el delito de COHECHO PROPIO y por DAR y OFRECER. 2.
Al resolvérsele situación jurídica se le imputó haber recibido una cuantiosa contraprestación por proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley, dentro del proceso a su cargo, por el delito de homicidio. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y se le sustituyó por domiciliaria. Luego, vencidos los términos de privación efectiva sin calificar el mérito del sumario, se dispuso la libertad del señor BEJARANO CAQUIMBO. 3.
Mediante decisión de 28 de agosto de 2006, se cerró la investigación y el 28 de febrero de 2007 la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema dispuso la preclusión de la investigación penal. El accionante solicita de esta forma, se revoquen de oficio los actos administrativos 0-4043 y 04338 del 25 de noviembre y 28 de diciembre de 2005, que lo declararon insubsistente por inhabilidad sobreviniente. 4.
Alega, la violación del debido proceso y la presunción de inocencia e invoca se amparen sus derechos por vía transitoria, ya que completó cincuenta y cinco (55) meses sin recibir ingreso alguno, esto, mientras se resuelve por la jurisdicción contencioso administrativa la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 5. Afirma, que el amparo tiene sustento en su situación precaria, en la pérdida de su cargo que ocupó durante 23 años, en los quebrantos de salud debido a la detección de tumores malignos en la próstata, así, solicita se le amparen transitoriamente sus derechos al mínimo vital, el derecho al trabajo y la vida digna.
RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Fiscalía General de la Nación, en respuesta a la presente demanda expuso las razones que motivaron la inhabilidad sobreviviente, citando el artículo 150 de la Ley 270 de 1996 que dispone que quien se encuentre bajo medida de aseguramiento, que implique privación de la libertad, es una causal de inhabilidad para ejercer cargos en la rama judicial.
Cita igualmente la resolución 0-1501 de 19 de abril de 2005, que dispone que no pueden desempeñar cargo o empleo en la Fiscalía, quienes hayan sido declarados culpables de la comisión de cualquier hecho punible. Agrega que el artículo 12 del mismo, señala que, todo nombramiento que se haga en contradicción a lo preceptuado anteriormente, sugiere inhabilidad sobreviniente, será declarado insubsistente mediante providencia motivada, aunque el funcionario se encuentre escalafonado en la carrera de la Fiscalía de la Nación. En virtud de lo anterior, afirma que al expedir declaratoria de insubsistencia por inhabilidad sobreviniente, la Fiscalía dio cumplimiento a la normatividad que regía la materia, máxime que los actos administrativos mencionados gozan de presunción de legalidad, ya que no han sido ni anuladas ni suspendidas por la jurisdicción competente.
Por lo tanto, afirma que la tutela no procede en este caso, ya que la pretensión incumple con los principios de inmediatez de la acción, por cuanto los hechos puestos en consideración ocurrieron hace más de dos años, con lo cual, el concepto de perjuicio irremediable pierde vigencia. Agrega que el demandante intenta hábilmente equiparar su condición a la prevista en la sentencia T- 331 de 2007, pero afirma que, como no ha sido notificado del auto admisorio de la demanda ante lo contencioso administrativo, se está en presencia de otra circunstancia procesal que justifica una diversidad que no se asimila a la situación contemplada en la sentencia anterior.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior de Bogotá -Sala Penal- tuteló de manera transitoria los derechos fundamentales al debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna del señor BEJARANO CAQUIMBO, ordenando a la Fiscalía General de la Nación que dentro de los cinco días siguientes a la notificación del fallo el actor fuera reintegrado a su cargo, o el equivalente.
Esta orden permanecerá vigente, hasta que sea resuelta, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que cursa ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca. El actor, solicitó adición de la sentencia por cuanto no hubo pronunciamiento de la condena en costas y agencias en derecho en contra de la entidad demandada, lo cual fue negado mediante auto de 21 de agosto de 2007.
LA IMPUGNACIÓN Al no estar de acuerdo con la decisión emitida, la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION afirma que la tutela no debió ser estimada porque: “ Esta dependencia, insiste en los planteamientos vertidos en la apelación primigenia, ahincando en el hecho de que la tertium comparationis, realizada por el juez A-quo entre la situación fáctica descrita en sentencia T-331 de 2007 y la actual, se hizo de manera apresurada y ligera, por la potísima razón que en el caso sujeto a revisión constitucional el actor sí demandó en tiempo los actos administrativos considerados espurios ( artículo 85 del C.C.A), contrario sensu a lo realizado por el libelista Bejarano Caquimbo.” A esto agrega que el accionante no cumplió con el requisito de subsidiariedad de la tutela ya que la relación litigiosa en la demanda contenciosa administrativa, sólo se traba con el auto admisorio de la demanda que no ha sido comunicado a la Fiscalía General de la Nación. Por lo tanto, cuestiona el tipo del proceso al que se refiere el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia de tutela, y contempla la hipótesis de qué pasaría, si la Jurisdicción Contencioso Administrativo decide rechazar la demanda por caducidad de la acción. Con lo que concluye, que estos yerros demuestran una aplicación mecánica de los precedentes constitucionales al no diferenciar entre las situaciones fácticas y otras.
En consecuencia, solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela tiene carácter excepcional y subsidiario, su finalidad se orienta a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando carecen de medios de defensa judicial. La competencia que el mandato constitucional le atribuye al juez de tutela es de manera exclusiva para establecer el quebranto de derechos fundamentales, por ende no puede invadir la órbita del juez natural.
Hecha la anterior precisión, se pasará ahora a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido. Para comenzar, se indica, que no desconoce la Sala la categoría de derecho fundamental que ostenta el debido proceso, pues basta una simple lectura del artículo 29 de la Carta Política, para advertir que allí se consagran verdaderas garantías a las personas y las cuales no pueden ser desconocidas por las autoridades o los particulares en los casos señalados por el legislador, porque de ocurrir ello, se podrá acudir en forma inmediata ante el Juez de tutela para que tome las medidas pertinentes con miras a obtener la protección real y efectiva de tales derechos.
Por lo anterior, desde ya la Sala anuncia que, la decisión habrá de ser confirmada con base en lo siguiente: En realidad, en cumplimiento del debido proceso las actuaciones judiciales y/o administrativas deben ser motivadas, puesto que ello constituye parte esencial del derecho a la contradicción y defensa, pues si ello se omite, se impide a los ciudadanos, según sea el respectivo trámite, conocer las razones por las cuales se resuelve de una u otra manera.
Sin embargo, respecto del acto administrativo que dispone la declaratoria de insubsistencia o desvinculación de una persona que ocupa un cargo, para una mejor ilustración respecto de tal posición resulta pertinente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional sobre la presunción de inocencia, respecto de las personas que investigadas por un delito, y a las que, como consecuencia de ello, se les ha dictado medida de aseguramiento con o sin beneficio de libertad provisional.
En cualquiera de las dos hipótesis anunciadas se ha dicho que no se está imponiendo una sanción, puesto que no hay certeza sobre la responsabilidad penal del sujeto indagado. En este sentido la Corte Constitucional en la sentencia T-827 de 2005 sostuvo lo siguiente. “En relación con el tema de las medidas de aseguramiento no se puede dejar de lado el peso que le cabe al derecho a la presunción de inocencia. No se pueden perder de vista, sin embargo, las dificultades teóricas y prácticas que las medidas de aseguramiento implican cuando se proyectan sobre el derecho a la presunción de inocencia, sobre la garantía de libertad y sobre el derecho de defensa y contradicción. Bien sabido es que a la presunción de inocencia le subyace una valoración muy profunda que se conecta justamente con la necesidad de proteger la libertad del sindicado así como con su derecho de defensa y contradicción. En un sentido amplio, el derecho de defensa y contradicción exige que no exista culpa sin juicio.
En un sentido estricto, tal derecho implica que solo hay juicio cuando la acusación ha sido sometida a prueba y a refutación. La presunción de inocencia del imputado se postula, por tanto, hasta cuando se pruebe su responsabilidad y esto se haga por medio de sentencia definitiva de condena. (…)Desde esta perspectiva, la importancia que se deriva de la presunción de inocencia para el cuerpo social es incalculable pues sobre sus cimientos es factible configurar un equilibrio entre la libertad, la verdad y la seguridad de los ciudadanos. Si bien es cierto que la seguridad de los ciudadanos se ve amenazada por las actuaciones delictivas que puedan realizar algunos de sus miembros, no menos cierto es que la seguridad de los ciudadanos también se amenaza de modo serio cuando se legitiman sanciones y procedimientos arbitrarios.” Justamente la medida de aseguramiento, es una medida cautelar, más no punitiva de ahí, se infiere el carácter provisional que sólo adquiere firmeza mediante una sentencia judicial que declare la responsabilidad del sindicado.
Asimismo, la imposición de una medida de aseguramiento dentro de un proceso penal no puede derivarse automáticamente otra medida con consecuencias sancionatorias. Por el contrario, la decisión administrativa debe ser resultado de un proceso adelantado con la observancia de todas las garantías para el sujeto disciplinado, en particular, respetando su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Ahora bien, en relación con la potestad de la Fiscalía General de la Nación para declarar la insubsistencia de sus funcionarios cuando se dicta en su contra una medida de aseguramiento, ha manifestado la Corte Constitucional que ello exige un ejercicio de ponderación entre las normas que rigen la continuidad y buena marcha de la administración y el derecho fundamental al debido proceso, que impone la necesidad de adelantar un proceso disciplinario en sujeción de todas las garantías fundamentales.
Por lo tanto, se impone de una parte, la expedición de una decisión motivada que ponga fin al proceso penal y por otra parte, el respeto específico al derecho constitucional fundamental a la presunción de inocencia del funcionario. En consecuencia, a pesar de que no existe una reglamentación exhaustiva que limite el ejercicio de las facultades discrecionales en cada caso, se debe sopesar el control judicial de los actos de la administración evitando el abuso de poder.
En este sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “(…)hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios.
Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma. En el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición. ” Por lo tanto, dentro de las facultades discrecionales de la administración, es del caso hacer alusión al principio de proporcionalidad, que se orienta a un equilibrio, entre el ejercicio de la facultad administrativa y la adopción de medidas, que en ningún caso pueden sacrificar valores, principios y derechos que tengan mayor valor constitucional.
Esta ha sido la posición reiterada de la Corte Constitucional cuando afirma: “En relación con el juicio de proporcionalidad que el juez constitucional debe adelantar sobre este tipo de disposiciones que introducen límites a los derechos fundamentales, la jurisprudencia ha definido que la verificación debe recaer no solo sobre el hecho de que la norma logre una finalidad legítima, sino que también debe establecerse si la limitación era necesaria y útil para alcanzar tal finalidad.
Además, para que dicha restricción sea constitucional, se requiere que sea ponderada o proporcional en sentido estricto. ‘Este paso del juicio de proporcionalidad se endereza a evaluar si, desde una perspectiva constitucional, la restricción de los derechos afectados es equivalente a los beneficios que la disposición genera. Si el daño que se produce sobre el patrimonio jurídico de los ciudadanos es superior al beneficio constitucional que la norma está en capacidad de lograr, entonces es desproporcionada y, en consecuencia, debe ser declarada inconstitucional’ ” ( Subrayas y negrilla fuera del original).
En lo atinente al caso que nos ocupa, cabe destacar que los parámetros legales y constitucionales que regulan el ejercicio de una atribución discrecional, se sustentan especialmente, en el principio de proporcionalidad. En este mismo sentido se pronunció recientemente la Corte Constitucional al afirmar que: “ La decisión de la Fiscalía de decretar la insubsistencia en el cargo del señor Roberto Jesús Osorio Beltrán, aún cuando resulta acorde con el ordenamiento jurídico y, por lo mismo, se encuentra debidamente fundamentada y razonada en soportes legales, incumple con la carga de proporcionalidad que se exige en el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración, ello por cuanto el mismo efecto jurídico que se pretendía a través de la declaratoria de insubsistencia puede obtenerse a través de la suspensión administrativa en el ejercicio del empleo, resultando esta última alternativa menos lesiva frente a derechos que gozan de un mayor valor constitucional, tales como los derechos al trabajo, al acceso y permanencia en el desempeño de funciones y cargos públicos, al mínimo vital y a la vida digna ”.
( Subrayas y negrilla fuera del original). Teniendo así conocidas ya las posiciones de una y otra Corporación, se hace necesario entrar a decir lo pertinente en el caso planteado, reiterando, que el fallo recurrido será confirmado, porque el accionante ejerció otros medios de defensa judicial para conseguir su pretensión, en especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por ende, este mecanismo excepcional y subsidiario de la acción de tutela va encaminado a proteger los derechos fundamentales del debido proceso, la presunción de inocencia, el trabajo, el mínimo vital y la vida digna del actor de manera subsidiaria y excepcional.
Por lo tanto, el amparo sí es procedente como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En efecto, al solicitar la suspensión provisional de las resoluciones 0-4043 del 25 de noviembre de 2005, 0-4348 del 28 de diciembre de 2005 y 2083 del 20 de junio de 2007 expedidas por la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales se declaró insubsistente el nombramiento del señor BEJARANO CAQUIMBO por el surgimiento de una inhabilidad sobreviviente, la tutela como mecanismo transitorio responde a un dispositivo de defensa eficaz e idóneo para la protección de los derechos fundamentales.
Esto, hasta cuando se decida de manera definitiva el proceso ante lo contencioso administrativo, que por competencia remitió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al Tribunal Administrativo del Atlántico. Además, porque no es simplemente la afirmación de que se está ante la inminencia de un perjuicio irremediable, la base suficiente para que el Juez de Tutela entre a conceder el amparo en forma transitoria, se basó en los elementos de juicio aportados por el actor, que le permitieron al juez de tutela concluir, que de no conceder el amparo, se ocasionaría al actor un perjuicio.
En consecuencia, razón le asistió al A-quo al conceder la tutela de manera transitoria ante la inminencia de un perjuicio irremediable, y por ello el fallo de primera instancia se mantendrá vigente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMAR el fallo emitido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el día 18 de julio del corriente, mediante el cual tuteló de manera transitoria, el derecho fundamental al debido proceso, el trabajo, el mínimo vital la vida digna y la presunción de inocencia de JAIME BEJARANO CAQUIMBO en contra de la Fiscalía General de la Nación, por las razones antes expuestas.
Segundo: Notifíquese esta decisión en la forma establecida en el Art. 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: REMITIR el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese y cúmplase. JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RESUMEN ACCIONANTE ACCIONADO.: FISCALIA GENERAL MOTIVO: Al actor – Fiscal- se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva y se le sustituyó por domiciliaria Luego, vencidos los términos de privación efectiva sin calificar el mérito del sumario, se dispuso la libertad. · El accionante presenta acción de tutela por haberlo desvinculado del cargo que venía desempeñando en vista del surgimiento de una inhabilidad sobreviviente · Alega, la violación del debido proceso y la presunción de inocencia e invoca se amparen sus derechos por vía transitoria, ya que completó cincuenta y cinco (55) meses sin recibir ingreso alguno FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. Concede tutela como mecanismo transitorio mientras se resuelva acción ante lo contencioso IMPUGNACION.
La FISCALIA dice que dicha desvinculación obedece inhabilidad sobreviviente RESPUESTA de LA CORTE: Confirma en virtud del debido proceso y la presunción de inocencia por una parte, y el principio de proporcionalidad por otra, que se exige en el ejercicio de las facultades discrecionales de la Administración. PROYECTO: Luisa Fernanda Vence: 25 de septiembre � Sentencia T- 982 de 2004 � Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.
Concepto de 23 de octubre de 1975. Subrayado por fuera del texto original, citado en la sentencia T-982 de 2004. � Sentencia C-448 de 1997, En este sentido, las sentencias C-371 de 2000, C-110 de 2000, C-093 de 2001, C-068 de 1999, C-309 de 1997 y C-741 de 1999. � Sentencia C-648 de 2001. � Corte Constitucional T- 331 de 2007. 2 _1204636815.doc _1204636817.doc