CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 32.995 JOSÉ MIGUEL RIAÑO TUTELA 1ª instancia 32.995 JOSÉ MIGUEL RIAÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº171 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por José Miguel Riaño contra el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Rosa de Viterbo, la Sala Única del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta afectación de sus derechos a la igualdad y al debido proceso.

A la actuación fueron vinculados, de oficio, el Juzgado Primero Penal del Circuito y la Fiscalía 38 Seccional, ambos de Bogotá.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. El peticionario fue condenado a 7 años de prisión por el delito de homicidio, en la modalidad de tentativa, según sentencia del 21 de noviembre de 2003 proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá. Se le negó la prisión domiciliaria. El fallo fue recurrido por su defensor, pero en providencia de 15 de marzo de 2004 el Tribunal Superior de la misma ciudad lo declaró desierto por ausencia de sustentación. Ante el Juzgado de Ejecución de Penas de Santa Rosa de Viterbo, que vigila la ejecución de su condena, solicitó la prisión domiciliaria pero le fue negada por auto del 3 de enero de 2007, confirmado el 19 de julio siguiente por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial. 1.2.

A juicio del actor, las autoridades judiciales que adelantaron el proceso penal incurrieron en vía de hecho por desconocimiento del principio de in dubio pro reo y le violaron su derecho al debido proceso (no indica los motivos). Así mismo, considera que los jueces de Ejecución de Penas le vulneraron sus derechos a la igualdad y al debido proceso con su negativa en concederle la prisión domiciliaria.

Afirma que su solicitud se apoyó en las previsiones de la Ley 599 de 2000, concretamente en lo atinente al juicio valorativo que debe hacer el juez sobre la conducta del condenado, que en su caso ha sido excelente, así como en los artículos 314 y 461, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004. También dejó claro que está próximo a cumplir con los presupuestos del artículo 38 del Código Penal, su familia lo apoyará en el proceso de readaptación social, existen labores lícitas que puede desempeñar en su residencia para sufragar sus gastos y los de su familia, y no colocará en peligro a la comunidad.

Sin embargo, en ambas instancia le fue negada con base en el requisito objetivo. Manifiesta que el Juzgado 11 de Ejecución de Penas de Santa Rosa de Viterbo concedió la domiciliaria a una persona que fue condenada a 27 años y 2 meses de prisión, y el Juzgado Tercero de Ejecución de Tunja reconoció la libertad condicional a un sentenciado por incesto y actos sexuales con menor de 14 años.

En su criterio, se debe aplicar por favorabilidad la Ley 906 de 2004, máxime cuando no tiene antecedentes penales. 3. La respuesta 3.1. La Fiscal 226 Seccional de Bogotá manifestó que recibió por reasignación los procesos de la Fiscalía 38, pero revisados los libros radicadores no encontró información sobre el actor. 3.2. El Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá señaló que durante la instrucción y parte del juicio el actor estuvo representado por su defensor de confianza, quien intervino en la actuación, recurrió la resolución de cierre, pidió libertad provisional y solicitó la práctica de pruebas.

Como el peticionario le revocó el poder, ese despacho procedió a designarle uno de oficio, con quien se culminó el debate público e interpuso recurso de apelación contra el fallo condenatorio. 3.3. Uno de los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá expresó que a esa Corporación llegó el proceso penal para resolver el recurso de apelación propuesto contra la sentencia condenatoria, pero mediante proveído del 15 de marzo de 2004 se declaró desierto por ausencia de motivación. Adjuntó copia. 3.4.

El Juez de Ejecución de Penas de Santa Rosa de Viterbo manifestó que el 3 de enero de 2007 negó la solicitud de prisión domiciliaria hecha por el peticionario, el 26 de febrero de 2007 no repuso su decisión y el 19 de julio siguiente el Tribunal Superior la confirmó. Aportó copias. 3.5. La Secretaria del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo remitió copia del auto proferido en segunda instancia. CONSIDERACIONES 1.

El asunto planteado La Corte debe resolver si durante el trámite del proceso penal adelantado contra el actor se le afectaron sus derechos fundamentales, en especial por desconocimiento del principio de in dubio pro reo. Así mismo, si sus derechos fueron vulnerados por la negativa de los juzgados de ejecución de penas en concederle la prisión domiciliaria. 2.

El amparo constitucional y su viabilidad frente a providencias judiciales La jurisprudencia ha señalado que aunque en principio la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales, hay casos excepcionales en los que resulta viable, con el fin de restablecer la vigencia del orden constitucional frente a actuaciones arbitrarias, caprichosas, carentes de toda motivación y que de manera injustificada vulneren un derecho fundamental.

Tal como lo ha expuesto tanto la Corte Constitucional como esta Sala de Casación, su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. Quien acude a ella tiene la carga, no sólo de plantear en forma clara el error judicial, sino de demostrarlo.

El actor indica que los funcionarios que conocieron y fallaron el proceso seguido en su contra incurrieron en vía de hecho al ignorar el principio de in dubio pro reo. Sin embargo, no especificó cuál fue la irregularidad protuberante ni cómo se atentó contra el debido proceso. Si bien el juez de tutela tiene el deber de verificar todas las violaciones expuestas en la demanda de tutela y las que resulten de su contenido, no puede convertirse en instancia revisora de la actuación desplegada por el ordinario porque ello implicaría convertirla en un recurso adicional a los contenidos en los estatutos procesales.

En todo caso, de las pruebas obrantes en el expediente la Sala no avizora vulneración alguna. Consta que aunque el actor fue inicialmente vinculado como persona ausente, con posterioridad y antes de que se declarara cerrada la instrucción, se le escuchó en indagatoria y siempre estuvo asistido por un defensor, primero de confianza, que lo acompañó hasta ya avanzada la etapa del juicio, y luego por uno de oficio.

Así mismo, de los argumentos expuestos por éste en su recurso de apelación fallido, se infiere que lo que pretendió en esa instancia no fue demostrar su inocencia o la falta de participación en los hechos objeto de investigación, sino la variación de la calificación jurídica, de homicidio tentado a lesiones personales. De manera, pues, que no se entiende cómo busca ahora lograr se le aplique el principio antes referido. 3.

El juez de ejecución de penas no incurre en causal alguna de procedibilidad de la acción cuando niega una petición que ya fue objeto de decisión por parte de las instancias El accionante también recrimina la actuación desplegada por los juzgados de ejecución, en cuanto le negaron la prisión domiciliaria, según afirma, únicamente sobre la base del aspecto objetivo del artículo 38 del Código Penal.

Revisados los interlocutorios dictados por esas autoridades judiciales, no se evidencia que esa hubiese sido la razón para negar el sustituto. En efecto, el funcionario de primera instancia sustentó su determinación en que ello había sido motivo de estudio por parte del Juzgado Penal del Circuito de Bogotá en la sentencia condenatoria, motivo por el cual no era viable repetir la solicitud esbozando la misma realidad probatoria e idéntico razonamiento jurídico.

En segunda instancia, el Tribunal insistió en que los jueces de ejecución únicamente pueden pronunciarse sobre la domiciliaria cuando el asunto no ha sido decidido en la sentencia de primera instancia. Apoyó su tesis en la sentencia del 16 de marzo de 2006 de esta Sala de Casación (radicado 24.530). Así las cosas, es claro que si el asunto ya fue decidido por los jueces que conocieron del proceso, es inviable que al amparo de los mismos argumentos y sin que la situación fáctica haya variado, se insista ante el juez de ejecución sobre el mismo punto.

Cuando a través de este medio se cuestiona una decisión que niega una medida sustitutiva, es imprescindible que se compruebe que fue adoptada por capricho, con total desconocimiento de la realidad fáctica o que carece en absoluto de toda motivación, pues los jueces tienen autonomía para resolver los asuntos que se planteen dentro del proceso, lo que no se observa en esta ocasión. Adicionalmente, resulta importante recordar que, tratándose de detención domiciliaria, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que debe acudirse a los requisitos del 314 de la Ley 906 de 2004, dentro de los cuales no está el objetivo (cantidad de pena prevista para el delito), por resultar menos exigentes que los contemplados en la Ley 600 de 2000, no ha ocurrido lo mismo respecto de la prisión domiciliaria, toda vez que de manera clara ha manifestado que el artículo 38 del Código Penal no ha sufrido modificación alguna.

Por manera que a ella sólo se accede cuando la pena mínima señalada para la conducta punible por la que se procede, no supere los 5 años de prisión y se reúnan, además, los demás requisitos. Al respecto la Corte ha sostenido: Ahora bien, como el defensor considera que la ley 906 de 2004 no fijó límite punitivo alguno como requisito de procedencia para la prisión domiciliaria, afirmación que, como lo advierte el Ministerio público, dejó huérfana de sustento, advierte la Sala frente a esta propuesta, que de ninguna manera la nueva normatividad procesal modificó el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 sobre ese instituto, pues una cosa es la detención domiciliaria, que procede en el trámite del proceso, y otra, muy distinta, la prisión domiciliaria que procede para la ejecución de la pena.

Es cierto que en la sistemática de la Ley 906 de 2004, la detención domiciliaria no exige límite punitivo, como está consagrado en el artículo 314, norma que en verdad tiene efectos sustanciales favorables en la regulación de este específico instituto, como lo reconoció la Sala en proveído del 4 de mayo de 2005, Rdo. 23.567. Este trato benévolo se entiende porque en la filosofía del sistema oral acusatorio el querer del legislador fue restringir el cumplimiento de la detención bajo el régimen carcelario, para privilegiar, de manera general, un régimen que no esté sujeto a la severidad de la reclusión intramural, la que tendrá lugar únicamente cuando se considere necesario para los fines estrictamente señalados en el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.

Pero, esa regla general que rige en el trámite procesal no puede extenderse a los casos donde el Estado después de destronar la presunción de inocencia, condena al cumplimiento de una pena privativa de la libertad, porque en tales eventos la aplicación de la medida debe responder a otros fines distintos a los señalados en el referido precepto instrumental, que no son otros que los fines específicos de la pena establecidos en el artículo 4º del Código Penal -Ley 599 de 2000-.

La observancia de esos fines en la aplicación de la pena, necesariamente deben armonizarse con las exigencias legales establecidas en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000 para la prisión domiciliaria, como sustitutiva de la prisión, además de su requisito objetivo. Es decir, en la sistemática del nuevo Código Procesal Penal, la detención domiciliaria responde a unos fines específicos, aquellos señalados en el citado artículo 314, distintos a los fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, que se activan en el momento de la imposición de la pena de prisión, por lo que no puede entenderse reformado el artículo 38 del Código Penal por el citado artículo 314 de la Ley 906 de 2004.

En torno a la aplicación del artículo 461, en concordancia con el 314 de la Ley 906 de 2004, en el fallo del 19 de octubre de 2006 (radicado 25.724) esta Sala de Casación expuso: La lógica más sana enseña, entonces, que partiendo de la fase correspondiente dentro de la actuación, la sustitución de la ejecución material de la pena, ya ejecutoriada la sentencia, es viable cuando se demuestra que: a) El condenado tiene más de 65 años, según su personalidad y la gravedad y modalidades de la conducta. b) A la condenada le faltan dos meses o menos para dar a luz. c) El condenado o condenada sufre enfermedad grave. d) Con posterioridad a la firmeza de la sentencia, el condenado o condenada adquiere el estatus de “madre cabeza de familia”.

De lo anterior emanan otras dos conclusiones: a) Para otorgar o no la sustitución del artículo 461 del Código de Procedimiento Penal, no se tienen en cuenta las finalidades de la medida de aseguramiento, por evidente sustracción de materia, pues tal tema ya ha sido más que superado. Por esta razón, el juez de ejecución, cuando percibe la remisión que el artículo 461 hace al artículo 314, no debe atender el numeral 1º de este pues, se repite, su contenido sólo opera dentro del proceso –excluida la sentencia- y porque ya ha sido objeto de tratamiento, positiva o negativamente. b) Tampoco se tienen en cuenta las finalidades de la pena, que ya han sido estimadas en el momento del fallo, sobre todo para efectos de su individualización. c) No se puede observar el mínimo punitivo previsto en el tipo penal correspondiente, al que alude el artículo 38 del Código Penal, pues tal exigencia es propia y exclusiva del juez cuando, al dictar la sentencia, dedica su atención al reconocimiento o no de la prisión domiciliaria.

(…) En síntesis, para otorgar la sustitución de la pena a que se refiere el artículo 461 del nuevo Código de Procedimiento Penal se miran exclusivamente las hipótesis relacionadas con la edad, la enfermedad grave, la gravidez y el estatus de “madre cabeza de familia”, todo ello surgido con posterioridad a la ejecutoria del fallo. En ese orden de ideas, si el actor no demostró el surgimiento de circunstancias diversas a las propuestas y consideradas por el juez del conocimiento que, conforme a la ley, le permitirían acceder a la prisión domiciliaria, el juez de ejecución no podía hacer cosa distinta que resolver la solicitud negativamente.

Por lo anterior, se negará el amparo propuesto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la tutela presentada por José Miguel Riaño. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. � Se puede consultar el Auto del 4 de mayo de 2005 (radicado 23.567). � Auto del 23 de marzo de 2006 (radicado 24.927). � Sentencia de casación del 1 de junio de 2006 (radicado 24.764).

PAGE 14