CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 32986 WILLIAM FERNANDO RECALDE ORTEGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 32986 WILLIAM FERNANDO RECALDE ORTEGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 189 Bogotá D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante WILLIAM FERNANDO RECALDE ORTEGA, contra la sentencia del 9 de agosto de 2007 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, viga digna y mínimo vital, en su criterio vulnerados por la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De las diligencias se extrae que el señor WILLIAM FERNANDO RECALDE ORTEGA, estuvo vinculado con la Policía Nacional por varios años hasta el día 24 de septiembre de 2004, cuando fue retirado del servicio en virtud de la condena impuesta por el Juzgado 146 de Primera Instancia adscrito al Departamento de Policía del Valle, autoridad que le condenó por el delito de Peculado.

Inconforme con tal determinación, RECALDE ORTEGA promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Arauca, obteniendo un pronunciamiento desfavorable a sus pretensiones en sentencia del 7 de septiembre de 2006, en la que demás se precisó, que en cuanto hace referencia al pago de la asignación por retiro se abstendría de emitir pronunciamiento alguno, como quiera que no se demandó ningún acto administrativo por cuya virtud se haya negado dicha prestación al demandante.

De manera paralela, el mentado ciudadano solicitó en febrero de 2006 ante la Policía Nacional el reconocimiento de la asignación mensual por retiro, pedimento que le fue denegado tras considerar que no reunía los requisitos para la pensión. En tales condiciones, WILLIAM FERNANDO RECALDE ORTEGA presentó demanda tras considerar que la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Policía Nacional aplicó una sanción que no se encuentra contemplada para el tipo de falta por él cometida, omisión que en su sentir esta dirigida a evitar que se le reconozca la asignación por retiro.

Asimismo refiere, que en respuesta al derecho de petición fue informado el 24 de febrero de 2006 por parte de la Policía Nacional que no cumplía con los requisitos para acceder al beneficio reclamado sin embargo, considera que el derecho a percibir la asignación se vio afectado porque su salida de la institución se produjo de manera irregular, desconociendo con ello que existían otras opciones como era el llamamiento a calificar servicios, la calificación eventual en “lista de tres” con la consecuente solicitud de retiro y por último el retiro por mala conducta o conducta deficiente, establecidos en los estatutos de carrera para el personal de la Policía. Considera así, al proferir la Resolución No. 02140 de 2004 a través de la cual fue separado del servicio, la entidad accionada no estableció bajo que causal de las previstas en el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 se procedía, por lo cual la Caja de Sueldos de Retiro se ha negado a reconocerle su asignación, toda vez que el artículo 26 del Decreto 4033 de 2004 obliga la determinación de dicha causal para acceder a tal prestación. Además pone de presente que agotó la vía gubernativa ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entidad que al no encontrar causal de retiro, le informó nuevamente que no tenía derecho a la asignación reclamada, no obstante cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 2º y 3º de la Ley 923 de 2004.

Con tal actuación, estima el actor se trasgreden su derecho al mínimo vital como quiera que se trata de un padre cabeza de hogar que tiene a cargo a dos menores, quienes actualmente no cuentan con seguridad social. REPUESTA DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Al admitir la demanda, el Tribunal Superior de Pasto ordenó la vinculación de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

La Asesora Legal Secretaria General de la Policía Nacional se opone a las pretensiones de la demanda señalando que la separación absoluta prevista en el artículo 66 del Decreto 1791 de 2000 no configura una causal de retiro propia y especifica de las contempladas en el artículo 55 de la misma normatividad, sino que constituye una forma autónoma e independiente establecida para definir la situación laboral administrativa del personal uniformado, como consecuencia de la existencia de un proceso penal militar o penal ordinario que conlleve una determinación desfavorable a los intereses del procesado bajo la modalidad dolosa, siendo posible establecer como requisitos para proceder de conformidad con la norma en cita que exista una condena, que el delito por el cual se condena sea doloso y que a su vez sea sancionado con pena de prisión y arresto.

Aclara así, que la medida contemplada en el artículo 66 es de carácter administrativo a la que se debe dar aplicación por parte de las autoridades competentes, sea o no impuesta por las autoridades judiciales la pena accesoria de reparación absoluta de la fuerza policial. En relación con el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, señala que el decreto 4433 de 2004 en su artículo 24, establece como exigencia al personal que sea retirado o separado en forma absoluta para poder acceder a la asignación, tener un tiempo de servicios mayor a 20 años, condición que el actor no cumple.

En similares términos ofreció respuesta el Subdirector de Prestaciones Sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto el 9 de agosto de 2007, declarando la improcedencia de la acción tras estimar si bien, el accionante manifiesta haber interpuesto acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la determinación que lo separó del servicio, no demuestra haber hecho lo propio frente a la negación de la asignación reclamada, pues en ese sentido solo indica haber acudido en vía gubernativa obteniendo nuevamente la negación de su pretensión por parte de la Caja de Sueldos de Retiro, lo que torna improcedente el amparo como quiera que existe otro medio de defensa judicial al alcance del actor quien puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa además que finalmente, su proposición no tiene fundamento en la presencia de un perjuicio irremediable perjuicio irremediable que viabilice el amparo como medida transitoria.

LA IMPUGNACIÓN El accionante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto insistiendo en la procedencia del amparo, señalando que disiente de lo afirmado en cuanto a la no demostración del perjuicio irremediable pues considera que para su configuración no es necesario que se presente una calamidad o situación desastrosa.

En relación con la vulneración al derecho a la igualdad, expone varios casos de miembros la Policía Nacional que tras haber sido investigados por conductas dolosas y retirados de la institución, les fue reconocida la asignación por retiro. Finalmente señala, si bien podría decirse que tiene a su alcance otro medio de defensa ante la jurisdicción contenciosa, no cabe duda que dadas las exigencias formales del proceso correspondiente y su concebida demora, estas pretensiones serían tardías frente a los perjuicios causados como consecuencia de la negativa a reconocer el derecho que se persigue.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Policía Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de sus derechos a la igualdad, debido proceso, viga digna y mínimo vital con ocasión de su desvinculación de la Policía Nacional y posterior negativa a reconocer la asignación por retiro reclamada. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual el solicitante ha sido desvinculado.

De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

Bajo dicho contexto, en el caso que concita la atención de la Sala aparece que el accionante promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto que dispuso su desvinculación de la Policía Nacional, frente a lo cual se pronunció el Tribunal Administrativo de Arauca mediante providencia del 7 de septiembre de 2006, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, precisando además que en cuanto hace referencia al pago de la asignación por retiro se abstendría de emitir pronunciamiento alguno, como quiera que no se demandó ningún acto administrativo por cuya virtud se haya negado dicha prestación al demandante, por lo que es claro que al interior de dicha actuación el actor tuvo la oportunidad de plantear los cuestionamientos que ahora expone por vía del mecanismo excepcional de protección, sin que le este dado al juez constitucional reabrir su debate.

Ahora bien, en relación con la negativa a reconocer la asignación por retiro que considera el accionante ha tenido como origen la falta de determinación de la causal de su desvinculación por parte de la Policía Nacional, se tiene que la Caja de Sueldos de Retiro de dicha entidad emitió la resolución No. 02226 el 31 de mayo de 2007, a través de la cual negó dicha prestación a favor de RECALDE ORTEGA por no acreditar el tiempo de servicio mínimo para acceder a ello de conformidad con el Decreto 1212 de 1990 y demás normas concordantes en la materia, acto administrativo que en lo términos de la jurisprudencia constitucional reseñada, puede ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, tramite en cuyo desarrollo esta facultado para solicitar la suspensión provisional del mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del actor.

Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio.

Así entonces, se evidencia la improcedencia de la acción por falta de procedibilidad formal, ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, pues a pesar del esfuerzo argumentativo de la accionante, el estudio de fondo de la problemática planteada le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por lo que un pronunciamiento por parte del juez constitucional no sería otra cosa que una indebida intromisión en la órbita del juez competente que la ley no autoriza.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las anteriores razones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. - Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. 9 14