CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA (Impugnación) 32.979 DELIA CHAUX BAUTISTA y OTROS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.177 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por los ciudadanos DELIA, SANTOS, YOLANDA, ASCENETH y ANDRÉS CHAUX BAUTISTA, contra el fallo de 8 de agosto de 2007, mediante el cual la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva negó la tutela instaurada contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO ANTECEDENTES 1.

Hechos El 26 de junio de 2000, las autodenominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia FARC atacaron el cuartel de policía del Municipio de Algeciras, destruyendo las viviendas que se encontraban alrededor, entre ellas, la situada en la carrera 4ª No 3-71/73, de propiedad de DELIA BAUTISTA CLEVES, progenitora de los accionantes. El Tribunal Contencioso Administrativo, ante el cual se tramitó la Acción de Grupo contra la Nación – Ministerio de Defensa, Policía Nacional y otros- para reclamar el resarcimiento de los perjuicios materiales ocasionados a las viviendas afectadas con el ataque subversivo, mediante providencia del 10 de octubre de 2003 reconoció una indemnización por la suma de $45’219.932.oo a favor de DELIA BAUTISTA CLEVES, quien actuó en la acción referida.

Señalan los actores que ante el fallecimiento su progenitora, ocurrido el 02 de junio de 2005, continuaron actuando como sucesores o herederos de aquella. El fallo de primera instancia fue modificado el 6 de octubre de 2005 por el Consejo de Estado, entre otras decisiones, en el sentido de actualizar la condena reconocida a favor de la señora DELIA BAUTISTA CLEVES a la suma de $47’601.200.oo y dejar la administración del total de las indemnizaciones, al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría del Pueblo.

Una vez la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional consignó la suma de $891’237.843.59, por resolución del 15 de diciembre de 2006, el Fondo ordenó el pago a los beneficiarios que demandaron en acción de grupo, excluyendo a los accionantes con el argumento de haber acudido a reclamar los derechos de DELIA BAUTISTA CLEVES fuera del término legal establecido en el artículo 55 de la ley 472 de 1998, para los sujetos procesales ausentes.

A través de apoderado judicial, solicitaron la reforma y adición de la señalada resolución, para que se incluyera el pago indemnizatorio reconocido a la causante DELIA BAUTISTA CLEVES, respondiendo la Dirección Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, que para atender al reclamo de derechos sucesorales se debían agotar los procedimientos legales para acceder a ellos, de lo contrario se tendrían como sujetos ausentes, puesto que el poder no se hereda, por ser un acto intuito persona, que solo vincula al poderdante.

Según los actores, esa acreditación exigida por el fondo es una invención del ente accionado, pues la ley ni la sentencia hacen mención de ellas. El término de 20 días establecido en la ley es para acogerse al fallo; en tanto que el fallo del Consejo de Estado establece dicho término solo para quienes demostraran ser los propietarios de los cuatro inmuebles aludidos en la decisión, en la forma indicada en el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, mas no para quienes ya estaban incluidos en el fallo.

Dicho precepto otorga a los no concurrentes la posibilidad de acogerse al fallo dentro de los 20 días siguientes a su publicación, norma inaplicable a este caso, dada su condición de herederos de la causante, DELIA BAUTISTA CLEVES, quien ya había actuado como demandante, demostró el daño causado a su inmueble y además acreditó el nexo causal con el acto subversivo, situación que solo le permite al Fondo exigirles la demostración de su identidad. 2.

Respuesta de la parte accionada La Defensoría del Pueblo, además de señalar que la función pública que desarrolla se rige por el principio de legalidad, dice que en este caso se ha dado cumplimiento a lo previsto en la Ley 472 de 1998, especialmente al artículo 55, que otorga 20 días después de la publicación de la sentencia, a las personas que quieran acogerse a la misma.

En este caso la publicación se hizo en el diario “La República” el 30 de junio de 2006, venciendo el término el 1º de agosto de 2006. La señora DELIA BAUTISTA CLEVES integraba el grupo beneficiario de la indemnización, pero no sus hijos, quienes fueron considerados personas ausentes, en aplicación de la misma normativa, referida en el fallo del Consejo de Estado.

Los tutelantes se acogieron a los efectos de la sentencia dentro de los 20 días referidos por la ley, cuyo vencimiento ocurrió el 1º de agosto de 2006, habiéndose remitido la documentación a la Defensoría del Pueblo en Bogotá que, como ente ejecutor de la sentencia judicial, no puede por ello cambiar sus términos. Agregó que como los actores cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la resolución 1104 del 15 de diciembre de 2006, la acción de tutela se torna improcedente y que la falta de inmediatez y ausencia de perjuicio irremediable, impide su procedencia transitoria.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente el amparo reclamado porque al tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo, el pago indemnizatorio ordenado por el Consejo de Estado, al ser un acto de ejecución, no admite recurso alguno; quien se considere afectado puede acudir a la jurisdicción de Contencioso Administrativa para incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término de ley.

Ese es el escenario natural donde se debe dar el debate para controvertir la decisión administrativa, al alcance de los actores, pues la tutela no se puede ejercer paralelamente a las demás acciones judiciales de rango legal, creados para resolver determinados casos en particular. Las condiciones que debe reunir el perjuicio para la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, no se cumplen en este caso, dado que no se presenta la afectación cierta y evidente de un derecho fundamental.

Además, la urgencia de la medida de protección desaparece, si se tiene en cuenta que la pretensión versa en el reconocimiento de una indemnización por daños ocurridos en el año 2002, circunstancia de tiempo que demuestra la posibilidad de acudir a los mecanismos ordinarios previstos por el procedimiento administrativo. Tampoco procede el amparo del derecho a la igualdad porque los actores no demostraron que ante idéntica situación a la suya, el ente de control accionado autorizó a otro ciudadano el pago de la indemnización reclamada.

Finalmente, en relación con la propiedad privada y la vivienda digna, no vislumbra la Colegiatura que en conexidad con estos derechos se haya vulnerado algún derecho fundamental que deba protegerse a través de la tutela. LA IMPUGNACIÓN Manifiestan los actores que contrario a lo señalado por el Tribunal, es claro que se está ante un perjuicio irremediable, porque además del daño causado en el año 2000 con el ataque de la guerrilla al cuarte de la policía ubicado cerca de sus viviendas, debieron adelantar una acción de grupo que demoró cinco años.

También tuvieron que esperar a que la policía depositara el dinero en la Defensoría del Pueblo, y a que el Fondo para la Defensa de los Intereses Colectivos expidiera la correspondiente resolución, entidad que negó la indemnización, en una interpretación errónea de la sentencia y de la ley. Además, desde el 26 de junio de 2000, fecha en que fueron destruidas las viviendas, carecen de una vivienda digna donde poder sobrevivir y el Tribunal en su decisión no analizó la eficacia de los otros medios existentes para evitar el perjuicio irremediable, pues la posibilidad de volver a tener una vivienda digna conllevaría largos años, atendiendo a la demora en el trámite de un nuevo proceso.

Con fundamento en lo anterior, solicitan la revocatoria del fallo proferido por el Tribunal Superior de Neiva y tutelar los derechos fundamentales vulnerados por la Defensoría del Pueblo, ordenando el pago de la indemnización por la destrucción de su vivienda. CONSIDERACIONES La Sala comparte plenamente los motivos expuestos por el a-quo, por lo que ratificará la sentencia impugnada.

Estas son las razones: 1. El carácter subsidiario de la acción de tutela implica que tan solo resulta procedente instaurarla cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, a no ser que se esté ante un perjuicio irremediable. No fue prevista para sustituir a los jueces ordinarios ni como mecanismo supletorio o alternativo.

En el asunto que se examina, los actores pretenden que se le reconozca, como hijos de la señora DELIA BAUTISTA CLEVES, el pago de la indemnización ordenada a ésta en fallo del 6 de octubre de 2005 proferido por el Consejo de Estado, mediante el cual declaró patrimonialmente responsable a la NACIÓN- POLICÍA NACIONAL por los daños ocasionados a los inmuebles ubicados en las inmediaciones del comando de policía del municipio de Algeciras (Huila), como consecuencia de su destrucción, a causa de la toma guerrillera realizada el 26 de junio de 2000, por parte de las FARC.

Sin embargo, como lo advirtió el Tribunal, el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos de la Defensoría, encargado de realizar los pagos a los beneficiarios reconocidos y acreditados dentro de la acción de grupo interpuesta para ese fin, por Resolución No 1104 del 15 de diciembre de 2006 hizo, entre otras, la siguiente consideración: Que la señora DELIA BAUTISTA CLEVES falleció el día 2 de junio de 2005, habiendo otorgado poder para su representación al abogado JESÚS LÓPEZ FERNÁNDEZ.

Que en su representación se presentan a reclamar sus derechos en calidad de hijos, los señores DELIA CHAUX BAUTISTA, SANTOS CHAUX BAUTISTA, YOLANDA CHAUX BAUTISTA, ASCENETH CHAUX BAUTISTA y ANDRÉS CHAUX BAUTISTA, el día 4 de octubre de 2006, fuera del término de ley para las acreditaciones de los procesales ausentes, de que trata el art. 55 de la ley 472 de 1998, que venció el 1º de agosto de 2006 y por lo anterior, no procede el pago de indemnización alguna a favor de los hijos de la señora DELIA BAUTISTA CLEVES.

El artículo 55 de la Ley 472 de 1998, por su parte, expresa: Cuando la demanda se haya originado en daños ocasionados a un número plural de personas por una misma acción u omisión, o por varias acciones u omisiones, derivadas de la vulneración de derechos o intereses colectivos, quienes hubieren sufrido un perjuicio podrán hacerse parte dentro del proceso, antes de la apertura a pruebas, mediante la presentación de un escrito en el cual se indique su nombre, el daño sufrido, el origen del mismo y el deseo de acogerse al fallo y de pertenecer al conjunto de individuos que interpuso la demanda como un mismo grupo.

Quien no concurra al proceso, y siempre y cuando su acción no haya prescrito y/o caducado de conformidad con las disposiciones vigentes, podrá acogerse posteriormente, dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la sentencia, suministrando la información anterior, pero no podrá invocar daños extraordinarios o excepcionales para obtener una indemnización mayor y tampoco se beneficiará de la condena en costas.

(condicionalmente exequible el aparte subrayado) Observa la Sala, frente al anterior contexto, que la entidad accionada no procedió a pagar la indemnización a los actores no solo porque no se acogieron al fallo dentro del término legal, sino porque, como lo advirtió el Director Nacional de recursos y acciones judiciales de la Defensoría, los derechos se transmiten por vía sucesoral, pero para reclamarlos se deben agotar los procedimientos legales.

De allí que en la resolución cuestionada la entidad haya procedido a reconocer a quienes se presentaron a reclamar sus derechos, ante el fallecimiento del beneficiado con la indemnización, dentro del término consagrado en el artículo 55 de la ley 472 de 1998, y acreditando debidamente la calidad de herederos o sucesores. Esta situación, descarta la posible vulneración de derechos fundamentales, pues no se trató de una decisión caprichosa del ente accionado, sino del cumplimiento de la señalad disposición, a la que expresamente se refirió el Consejo de Estado, al señalar que la indemnización se ordenará a favor de quienes en el curso del proceso, o en el plazo legalmente establecido, esto es, dentro de los veinte días siguientes a la publicación de la sentencia, demuestren que para el 26 de junio de 2000 eran los propietarios de los inmuebles afectados.

De otra parte, la tutela no es el escenario propicio para cuestionar la decisión administrativa proferida por la Defensoría del Pueblo mediante Resolución 1104. La jurisdicción contencioso administrativa es el escenario para resolver esta clase de litigios, pues se cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados por los accionantes. 2.

Y a un cuando el amparo constitucional puede proceder de manera excepcional, como mecanismo transitorio, mientras el juez natural define el asunto, es necesario constatar que dadas las circunstancias del caso, la intervención del juez constitucional es imprescindible para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable o se compruebe la total ineficacia del otro medio de defensa.

Sin embargo, para que ello tenga lugar es necesario que dentro del proceso se comprueba claramente que (i) el interesado ya acudió ante la jurisdicción respectiva o estuviere en tiempo de hacerlo; (ii) se trate de una persona de la tercera edad y se encuentre, además, ante un perjuicio irremediable, o que, sin serlo, se compruebe que sus derechos fundamentales se verían seriamente afectados si se le sometiera a la espera de un trámite ordinario, ya sea por su condición económica, física o mental, que amerita otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno. Adicionalmente, es imperioso que el derecho sea cierto, no discutible y se encuentre reconocido judicial o extrajudicialmente, porque la tutela no está prevista para declarar derechos. 3.

Desde esa perspectiva, también surge improcedente la acción por los siguientes motivos: a) Existe otro medio de defensa eficaz para la protección de los derechos, cual es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, posible de incoar ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, al cual no han acudido los accionantes. b) Los peticionarios no aportaron elementos que le permitan al juez deducir que por la falta de reconocimiento de la indemnización se les están afectando sus derechos fundamentales, ni emerge que tal situación comprometa sus condiciones mínimas de vida. c) No está acreditado que pertenecen a la tercera edad. d) No está demostrado que padecen quebrantos graves de salud y tampoco consta que reúnan las condiciones para ser sujetos de especial protección. Lo anterior evidencia la inexistencia de perjuicio irremediable. 4.

Finalmente, cuando del proceso de tutela no surge con claridad el derecho o derechos que se reclaman, el asunto adquiere un carácter estrictamente litigioso, que, por lo mismo, resulta ajeno a la competencia del juez de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Por la cual se desarrolla el artículo 881 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-634 de 2002, ya citada, T-711 del 30 de julio de 2004, T-144 del 18 de febrero de 2005 y T-644 del 20 de junio de 2005.

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