CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia 32959 ALBERTO JOSÉ PAULO GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela Segunda Instancia 32959 ALBERTO JOSÉ PAULO GARCÍA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No.179 Bogotá. D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil siete (2007).

Se pronuncia la Sala respecto de la impugnación instaurada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Seccional Medellín, contra el fallo proferido el 13 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala Penal- el cual concedió el amparo al derecho fundamental a la libre elección de ALBERTO JOSÉ PAULO GARCÍA, vulnerado por la entidad accionada.

En el trámite de la tutela fueron vinculados, el Ministerio de la Protección Social, EPS Seguro Social y la Universidad de Antioquia.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante al haber cumplido los requisitos para reclamar su pensión de vejez, acudió ante la Administradora de Pensiones ISS, manifestando el deseo de permanecer afiliado al PROGRAMA DE SALUD DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA para la atención de los servicios de salud. El reconocimiento de dicha pensión se hizo efectiva, el 29 de noviembre de 2002, sin embargo el 1 de agosto de 2006 el ISS, sin mediar trámite alguno y sin notificación alguna del ISS, entró en mora en la transferencia de los aportes del mes de julio, expresando en las colillas de pago, que los aportes en salud estaban siendo enviados al FOSYGA y posteriormente a la EPS ISS sin mediar decisión alguna por parte del accionante.

Así, el demandante le informó al Seguro Social que la entidad elegida por él, había sido el Programa de Salud de la Universidad de Antioquia, a lo cual respondió el ISS que debía estar afiliado a una EPS del Sistema General de Seguridad Social en Salud ya que la Universidad no se encontraba catalogada como EPS. El accionante afirma que la Ley 647 de 2001 amplió las facultades para que las “ Universidades públicas que así lo decidan, cuenten con autonomía para prestar su propio servicio de salud no solo con la restricción de dirigirlo únicamente a quienes estuvieran afiliados en salud a la Universidad, al momento de expedirse la ley 100 de 1993, sino también a toda aquella persona que se vinculara a laborar con la entidad educativa, quienes mantendrían su permanencia después de tener la calidad de pensionados ”.

Por lo tanto, presentó demanda de tutela contra el ISS, solicitando, que se tenga al Programa de Salud de la Universidad de Antioquia como su entidad prestadora de servicios y le gire los descuentos a ésta. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS - El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, solicitó se declare la improcedencia de la acción, ya que para el pago de los aportes en salud de los Pensionados de todas las Universidades, no es procedente girarlos a estas mismas entidades, en razón a que las mismas, no estaban compensando al Sistema de Seguridad Social además, de no estar vigiladas por la Superintendencia de Salud situación que no las hace ser consideradas como EPS.

Agregó que el pago que debe realizarse a la EPS, debe ser a una entidad que adquiera tal categoría “y ante la falta de escogencia por parte del pensionado, la Administradora de Pensiones, lo afilió a la EPS Seguro Social a partir de la nómina de Agosto del año 2006.” En efecto, en cumplimiento del Decreto 1485 de 1994 asegura que “ a los pensionados que se les realizaba aporte a las Universidades, se les otorgó un plazo de 3 meses para que procedieran a afiliarse a la EPS de su elección; y en el mismo sentido, facultó al pagador, en este caso el ISS, para escoger una EPS a la cual trasladen los portes en Salud, para que el pensionado, en el tiempo de vigencia establecido, cuente con la atención en salud correspondiente.” Agrega que se consideró necesario este proceso para evitar inconvenientes a los pensionados en la prestación del servicio de salud.

Concluye, que siendo la “ Universidad de Antioquia una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) y en consecuencia, no ostentar la calidad de Empresa Promotora de Salud (EPS); no es posible realizar los pagos que se descuentan de sus mesadas pensionales ”. Agrega, que no se encuentra en riesgo la prestación del servicio de salud al actor ya que está afiliado a la EPS Seguro Social, su mesada pensional no se encuentra suspendida y se están realizando los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud. - LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA en respuesta a la acción de tutela precisó, que la acción de tutela no fue promovida contra la Universidad de Antioquia pero en contra del ISS, aclara igualmente que los aportes en salud por parte de la administradora de pensiones del ISS inicialmente estaban siendo girados al FOSYGA y posteriormente la EPS ISS y no al Programa de Salud de la Universidad de Antioquia.

Afirma que la Ley 647 de 2001 facultó a las Universidades Públicas para crear su propio sistema de seguridad social en salud, por lo cual, la Universidad de Antioquia paso de ser una Entidad adaptada al sistema general de seguridad social en salud regulado por la Ley 100 de 1993, a convertirse en un sistema universitario de seguridad social en salud con el régimen especial que establece la ley 647 de 2001.

Afirma que el ISS, venía efectuando aportes en salud de los extrabajadores y exempleados pensionados de la Universidad, pero desde el mes de agosto de 2006, omitió realizar dichos pagos informándoles que se encontraban afiliados a la EPS del ISS. Dicha decisión manifiesta la misma, es violatoria del derecho fundamental a la autonomía personal, en la medida en que se está coartando su libertad de elegir la entidad prestadora de servicios a la que desea afiliarse.

Asegura que el ISS, debió aplicar el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo, donde los actos administrativos de carácter concreto que han reconocido derechos, no pueden ser revocados sin el consentimiento expreso y escrito del titular. De este modo, por no contar con el consentimiento para dejar de girar los aportes al programa de salud de la Universidad de Antioquia, el ISS vulneró el derecho a la libertad de elección de entidad del actor y el debido proceso, ya que no se dio la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción ante la decisión del ISS.

Agrega, que no comparte la posición del ISS, al aplicar el Decreto 1484 de 1995, que garantiza la cobertura de salud de todo empleado o trabajador que no hubiera optado por elegir una EPS, lo cual no se aplica a este caso, ya que las personas ya eligieron una EPS. Igualmente, pone en duda la validez de la afiliación de este grupo de personas al programa de salud de la Universidad Nacional, que tienen sustento en la Ley 647 de 2001 y los Acuerdos Superiores Universitarios que nunca fueron demandados por el ISS.

Concluye, que ningún derecho ha vulnerado la Universidad al señor PAULO GARCÍA y al contrario ha sido el ISS “ quien con su actuar coarta ahora su derecho a la dignidad humana en el ámbito de la autonomía personal, limitando su derecho a la libre elección de la entidad o sistema de salud, lo cual justifica que la acción de tutela haya sido interpuesta contra el Instituto y no contra la Universidad ”. - No hubo manifestación alguna del Ministerio de la Protección Social.

EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín – Sala de Decisión Penal- en fallo del 13 de agosto de 2007, ordenó al ISS reafiliar al señor ALBERTO JOSÉ PAULO GARCÍA al programa de salud de la Universidad de Antioquia y continuar con los aportes correspondientes a salud a dicha entidad, mientras no se dirima la controversia por las instancias judiciales.

Agrega que cualquiera sea el sentido en que se dirima, “ deberá darle la oportunidad al accionante de elegir libre y voluntariamente la Entidad Promotora de Salud que le brinde la atención en salud ”. LA IMPUGNACIÓN El representante de la Gerente Seccional del ISS en ejercicio del derecho de defensa y contradicción solicitó resolver de fondo el asunto ya que a pesar de ser de orden legal y no constitucional el actor optó por esta vía para dirimir el conflicto.

Reitera que el sistema de salud de la Universidad de Antioquia no se considera como una EPS y en consecuencia no es posible realizársele los aportes obligatorios del Régimen General de Seguridad Social en Salud. Concluye, que no habiendo vulneración de los derechos fundamentales por parte de las entidades accionadas el Juez de tutela carece de competencia para emitir órdenes respecto de la afiliación del actor a la Universidad de Antioquia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA La Corte es competente para resolver el recurso de apelación propuesto por el accionante, puesto que es el superior jerárquico del Tribunal que emitió el fallo en primera instancia.

2. EL CASO CONCRETO En este caso el actor solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, ya que éste fue vulnerado por parte del SEGURO SOCIAL: -Al revocar unilateralmente el acto administrativo y mediante el cual, se disponía que los aportes en salud serían girados al PROGRAMA en SALUD de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA.. -Igualmente, cuando a partir del 1° de agosto de 2006 no continúo girando los aportes a dicha entidad y los giró a la EPS del SEGURO SOCIAL.

Lo que comunicó mediante oficios de agosto 25 y septiembre 5 de 2006, informando a la Universidad, para que ésta a su vez, le avisara a los pensionados de dicha determinación y procedieran al cambio de EPS. Por lo cual, se evidencia una violación flagrante al derecho del debido proceso del accionante. Ahora bien, las características de la EPS y del PROGRAMA DE SALUD DE LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA en aplicación de la Ley 647 de 2001 es una controversia de orden legal que no le compete al Juez Constitucional.

Por lo cual, debe ser debatida ante la jurisdicción ordinaria y competente para definir si la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA puede administrar el sistema de salud, recaudar las cotizaciones de la seguridad social en salud, o contratar con otras entidades para brindar el servicio en salud como una EPS. Habiendo otros mecanismos para dirimir este diferendo, no puede acudirse a la tutela como vía paralela para dirimir conflictos que se repite, no pertenecen a la órbita del Juez de tutela.

En mérito de lo expuesto, La CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, en SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Cópiese, notifíquese y cúmplase JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RESUMEN ACCIONANTE: ALBERTO JOSE PAULO GARCIA ACCIONADO: ISS MOTIVO. el actor solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, ya que éste fue vulnerado por parte del SEGURO SOCIAL al revocar unilateralmente el acto administrativo, mediante el cual se disponía que los aportes en salud serían girados al PROGRAMA en SALUD de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA FALLO DE PRIMERA INSTANCIA: Concede amparo al derecho fundamental al debido proceso, y ordena al ISS reafiliar al accionante hasta tanto no se dirima la controversia de saber si el programa de salud de la U. de Antioquia es EPS o no. IMPUGNACION Solicita se revoque fallo y se declare que el programe de salud de la U de Antioquia no tiene ninguna característica de EPS RESPUESTA DE LA CORTE: Confirma fallo de primera instancia porque efectivamente se violo el derecho al debido proceso y la controversia si es o no EPS debe ser debatida ante la jurisdicción ordinaria PROYECTÓ: LUISA FERNANDA VENCE: 25 de Septiembre 10