CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 32910 MARTHA JENNY RODRIGUEZ HURTADO Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 32910 MARTHA JENNY RODRIGUEZ HURTADO Y O. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 169 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por las ciudadanas MARTHA JENNY RODRIGUEZ HURTADO y ANGIE VIVIANA RODRIGUEZ HURTADO, en procura de protección para sus derechos fundamentales que consideran vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Según se desprende de las diligencias, por hecho acaecidos el 23 de agosto de 2006 la fiscalía imputó a MARTHA JENNY RODRIGUEZ HURTADO y ANGIE VIVIANA RODRIGUEZ HURTADO la conducta punible de hurto calificado agravado, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, cargos que fueron aceptados por las imputadas según se dejó consignado en el preacuerdo celebrado con la fiscalía. Es así como, las diligencias se remitieron al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, despacho que profirió sentencia el 27 de noviembre de 2006, a través de la cual condenó a las prenombradas como responsables de los ilícitos imputados, imponiéndoles pena principal de 36 meses de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción principal, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Apelada la anterior determinación por los defensores de las sentenciadas, en fallo del 12 de enero de 2007 el Tribunal Superior de Cali la confirmó en lo que fue objeto de impugnación. Se sabe que la sentencia de segundo grado cobró firmeza sin la interposición de recurso extraordinario alguno en su contra, por lo que las diligencias se remitieron a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

Agotado lo anterior, ANGIE VIVIANA y MARTHA JENNY RODRIGUEZ HURTADO presentan demanda de tutela tras considerar que las autoridades accionadas incurrieron en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia al interior de la actuación penal reseñada. Como sustento de sus pretensiones, refieren que en un acto espontáneo consignaron en el banco Agrario la suma de $ 2.000.000 a favor de las víctimas, con el fin de indemnizar los perjuicios ocasionados y obtener el reconocimiento de la diminuente punitiva consagrada en el artículo 269 del C.P.,no obstante lo cual les fue desconocido tal beneficio sin fórmula de juicio, pues el fallador de primer grado omitió pronunciarse al respecto, mientras que en sede de apelación no se aceptó tal disminución argumentando que tal aspecto no fue objeto de preacuerdo.

Además se negó la nulidad impetrada con fundamento en la no inclusión del fenómeno de la justicia restaurativa de que trata el artículo 158 y ss. de la Ley 906 de 2004. Advierten así, al haber proferido sentencia de segunda instancia contra la cual no procede recurso de casación, es claro que no cuentan con otra herramienta jurídica para contrarrestar la vía de hecho por defecto sustantivo y fáctico en que incurrieron los accionados al imponer una pena excesiva, olvidando además que los operadores judiciales deben hacer prevalecer el derecho sustancial dentro del contexto máximo de la dignidad humana, pues según lo refieren los fallos de instancia se allegó el título de depósito judicial constituido en el Banco Agrario y se cuenta además con la manifestación de las víctimas de no tener ningún interés en obtener el pago de perjuicios, ni comparecer a los estrados judiciales para tal efecto.

Por ello, demandan el amparo para sus garantías constitucionales y en consecuencia solicitan se dejen sin efectos las sentencias cuestionadas, se readecue el quantum de la sanción impuesta, extendiendo los efectos de tal determinación a los demás procesados por la misma causa. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se ordenó dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, dispuso vincular los despachos judiciales accionados, a los que se surtió traslado para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, la funcionaria titular del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali presenta un recuento de la actuación surtida ante ese despacho dentro del proceso seguido contra las accionantes, indicando que el 27 de noviembre de 2006 se llevó acabo audiencia de verificación y aprobación del preacuerdo presentado, emitiendo en la misma diligencia sentencia condenatoria a través de la cual se impuso en contra de MARTHA JENNY y ANGIE VIVIANA RODRIGUEZ HURTADO, pena de 36 meses de prisión, como coautoras responsables en concurso de hurto calificado agravado y fabricación o porte de arma de fuego, al tiempo que se negó la concesión de los subrogados penales.

Advierte así, ningún derecho fundamental le ha sido vulnerado a las prenombradas y en cambio, la causa se tramitó con la observancia de las formas propias de cada juicio, respetando el debido proceso y el derecho a la defensa, resultando infundado lo expuesto en la demanda pues la pena aplicada fue precisamente la indicada en el preacuerdo suscrito entre las accionantes, su defensor y la fiscalía, todo lo cual hace improcedente el amparo reclamado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual es su superior funcional. Referente a la acción publica que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

En el asunto objeto de estudio, pronto se advierte que las accionantes tuvieron a su favor como medio judicial de defensa de sus intereses la posibilidad real de interponer recurso de casación contra el fallo de segundo grado, a través de su defensor, exponiendo los argumentos que motivan la solicitud de amparo, encaminados a conseguir que se modificara la pena impuesta, circunstancia que supondría ab initio la improcedencia de este instrumento de carácter residual.

Sin embargo, es importante resaltar que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentra vulnerado el derecho fundamental de las accionantes al debido proceso, como a continuación se establece, resulta imperativo acometer el estudio de la demanda de amparo, con relación a la cuestión reseñada.

Adicional a lo anterior se observa que las demandantes no pretenden derruir los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales, con implicaciones en su libertad, demandan que se establezca y dosifique la pena tomando en consideración la disminución punitiva específica contenida en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, en virtud de la indemnización de los perjuicios que realizaron frente a las víctimas antes del proferimiento del fallo de primera instancia. Con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulta procedente, obligada se impone la cita de la disposición en comento, la cual establece: “Art. 269.

Reparación. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado.” Sobre el particular, esta Corporación precisó a través de sentencia del pasado 22 de junio, reiterando criterios fijados en un precedente del 13 de febrero de 2003, lo siguiente: “1.

Se trata de un mecanismo de reducción de pena, no de una atenuante de responsabilidad. Por lo tanto, no incide en el término de prescripción de la acción penal ni en la determinación de la cantidad máxima de pena que hace procedente el recurso de casación. 2. La rebaja de pena no es facultativa del juez. Cumplido el supuesto fáctico, se aplica la consecuencia jurídica correspondiente sin que interese determinar el motivo que indujo a la restitución o indemnización, valoraciones subjetivas que no hacen parte de los requisitos consagrados en la ley. 3.

Si el objeto material del delito desaparece, se destruye o el imputado no está en condiciones de recuperarlo, la exigencia legal se cumple si paga su valor e indemniza el perjuicio causado. 4. Si no se logra el apoderamiento del objeto material –como ocurre en la tentativa- o éste es recuperado por las autoridades, la rebaja opera si el responsable resarce los perjuicios causados con el hecho punible. 5.

La reducción es extensiva a los copartícipes, aunque no necesariamente en la misma proporción dadas las particularidades que se deben observar en el proceso de dosificación de la pena. 6. La estimación de perjuicios hecha por el ofendido sólo puede ser objetada por los demás sujetos procesales, de manera que si aquél no reclama por daño moral es porque lo consideró inexistente.

Sin embargo, aunque el funcionario judicial no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, debe verificar que recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito. 7. Su reconocimiento no concurre con circunstancias genéricas de menor punibilidad” (subrayado fuera de texto).

En el caso sometido a consideración de la Sala, conforme a lo señalado en la demanda se tiene que las víctimas del ilícito contra el patrimonio económico no manifestaron intención alguna de solicitar el pago de perjuicios –aspecto que no fue desvirtuado por los funcionarios judiciales accionados-, no obstante lo cual las procesadas procedieron a efectuar el pago del valor que consideraron corresponde a la indemnización integral de los perjuicios ocasionados, como así aparece acreditado con título judicial constituido el 10 de septiembre de 2006 en el Banco Agrario por valor de $ 2.000.000, esto es, antes de emitirse el fallo de primer grado.

Sin embargo, aparece igualmente que al momento de proferirse la sentencia de primera instancia el juez de conocimiento nada dijo sobre la mentada rebaja, en tanto que, al resolver la impugnación del fallo frente a dicho aspecto, el Tribunal descartó su procedencia por el hecho de no encontrarse incluido en el preacuerdo celebrado entre las procesadas y la fiscalía, actuación que contraría el sentido y alcance del artículo 269 del C.P., y que ciertamente trasciende sobre las garantías que integran el debido proceso de las procesadas, pues tratándose de un fenómeno post delictual de carácter meramente objetivo, su aplicación deviene imperiosa siempre que se cumpla con la carga señalada en la norma y en los términos que viene de precisarse.

Al respecto, resulta útil traer a contexto algunas precisiones plasmadas en la providencia del 22 de junio de 2006 ya citada. i) Se debe entender como valor suficiente a título de reparación el monto de la indemnización que libre y voluntariamente acuerden el sujeto activo del comportamiento ilícito y la víctima, aun cuando sea inferior al agravio inferido. ii) La reparación no pierde el carácter de voluntaria por el hecho de haberse convenido en un incidente de reparación integral, escenario natural previsto por el estatuto procesal para discutir lo atinente a la indemnización de los daños causados con la conducta criminal. iii) Para los efectos punitivos, el pago convenido puede hacerse aún después de la aceptación de cargos o del acuerdo que sobre la responsabilidad penal celebren el imputado o acusado y la fiscalía, siempre que sea antes de dictarse la sentencia de primera o única instancia. (Negrillas del despacho) iv) Finalmente, el pago se puede hacer mediante la entrega de títulos valores de contenido crediticio, pero si la fecha de su cancelación es posterior a la de la sentencia de primera o única instancia, el pago sólo es válido para efectos punitivos si además se ha garantizado por otros medios que permitan entender extinguida la obligación en la fecha del acuerdo.

Precisado lo anterior, dado que el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, ordena reducir la pena de la mitad a las tres cuartas partes, si concurren la restitución del objeto material del ilícito, -aún en las modalidades subrayadas en esta sentencia- y se indemnizan los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado, como ocurrió en el presente asunto, resulta razonable concluir que a favor de las accionantes ha debido tenerse en cuenta la rebaja de pena establecida en la norma en mención, desde luego, dentro de los límites allí señalados, que constituyen el marco de referencia para el ejercicio de la discrecionalidad del juez.

Conforme a lo expuesto y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso de MARTHA JENNY RODRIGUEZ HURTADO y ANGIE VIVIANA RODRIGUEZ HURTADO y por ello se ordenará al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adoptar una decisión en la que previa aplicación de la norma referida, redosifique la pena que deben descontar las accionantes, de conformidad con lo ya anotado.

Habida cuenta que la vulneración del derecho cuyo amparo se ordena tuvo ocurrencia exclusivamente en punto de la dosificación de la pena en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna. Por otra parte, resulta improcedente acceder a la solicitud de extender el amparo a los procesados FERNANDO TABARES RAMIREZ y SERGIO MIGUEL RUBIANO GARCIA, pues debe tenerse en cuenta que la tutela es un mecanismo que se activa exclusivamente a título individual y la decisión que se adopta tiene efectos entre las partes que concurrieron al proceso y no generales, por lo que requiere un previo análisis del caso en particular que permita concluir que la solución puede ser aplicada para quienes se encuentren en la misma situación. Se ordena que la Secretaría de la Sala remita copia de esta providencia a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali y al Juzgado que conoce de la ejecución de la sanción impuesta a las accionantes para su conocimiento y efectos legales posteriores.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de las ciudadanas MARTHA JENNY RODRIGUEZ HURTADO y ANGIE VIVIANA RODRIGUEZ HURTADO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.

ORDENA R al Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a adoptar una decisión en la que previa aplicación del artículo 269 del C. P., redosifique la pena que deben descontar las accionantes, de conformidad con lo ya anotado. 3.

ENVIAR copia de la presente determinación al Tribunal Superior de Cali y al Juzgado que conoce de la ejecución de la sanción impuesta a las accionantes, para su conocimiento y efectos legales posteriores 4. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 5. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Radicación 24817 � Radicación 15613 PAGE 15