CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 32892 A:/JAIRO ALBERTO ORTEGA VIDAL Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 32892 A:/JAIRO ALBERTO ORTEGA VIDAL Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 166 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007) VISTOS Decide la Corte la acción de tutela que en nombre propio ejerce JAIRO ALBERTO ORTEGA VIDAL contra el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, a la que se vinculó oficiosamente a la Fiscalía 6 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados por presunta vulneración de su derecho fundamental a un debido proceso y a la favorabilidad.

ANTECEDENTES 1. Se sabe que la Fiscalía 6 Especializada adelantó o (aba) una investigación penal en contra del accionante JAIRO ALBERTO ORTEGA VIDAL por el delito de extorsión por hechos sucedidos en el mes de abril de 2006 en el municipio de Timbio (Cauca) por los que personal del Gaula procedieron a su captura en la fecha indicada. 2. Resuelta la situación jurídica, el día 25 de agosto de 2006 el actor manifestó su intención de acogerse a la figura de la sentencia anticipada en los términos del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, celebrándose diligencia de formulación de cargos el día 13 de octubre del mismo año donde el procesado aceptó el cargo enrostrado. 3.

Avocado el conocimiento por parte del Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Popayán mediante interlocutorio del 31 de octubre de 2006 decretó la nulidad de la actuación a partir de la diligencia de formulación y aceptación de cargos pues consideró que el procesado no se hace acreedor a la rebaja de pena por sentencia anticipada por expresa prohibición del artículo 11 de la ley 733 de 2002. 4.

La defensa del judicializado interpuso recurso de apelación el que fue desatado por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán con interlocutorio de fecha 17 de mayo de 2007 en donde confirmó la alzada, al tiempo que concedió el beneficio de la libertad provisional. 5. En la actualidad el trámite se encuentra en la etapa de la instrucción ante la Fiscalía 6 Especializada en espera de la celebración de la audiencia de formulación y aceptación de cargos. 6.

Insatisfecho se muestra el petente en las resultas de su expediente ya que aduce que se le vulneró su derecho a la favorabilidad ante la negativa de los funcionarios accionados de aprobar el acogimiento a la sentencia anticipada al calificar las decisiones de amañadas y caprichosas, a más que desconocen la jurisprudencia de la Sala en punto a la aplicación de la ley 906 de 2004 por favorabilidad.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Prontos estuvieron a dar respuesta los funcionarios vinculados al trámite. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer de este asunto por expreso mandato del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000 toda vez que la acción se dirige también contra un Tribunal Superior de Distrito Judicial.

De entrada ha de advertirse que la acción de tutela está llamada a la prosperidad: la prédica del actor ha de ser oída ya que no obstante el criterio reiterado de la Sala en cuanto que la acción de amparo se torna excepcional frente a decisiones judiciales y procesos en trámite, razón le asiste al petente para demandar protección a sus derechos fundamentales toda vez que ningún otro mecanismo de defensa judicial tiene a su alcance para efectos de su reconocimiento al haber agotado los recursos ordinarios previstos en el ordenamiento.

El problema jurídico a que se contrae la presente acción es de favorabilidad, thema frente al cual la Sala en diversos pronunciamientos ha señalado: “…Dentro de la autonomía que se garantiza y reconoce al funcionario judicial está la de interpretar las normas para resolver el caso concreto. Empero, es claro que al fijar el alcance de la disposición correspondiente no puede violar derechos fundamentales.

En ese orden, no es posible desconocer ni contraponer su concepto a valores, principios y derechos constitucionales. Por manera que al seleccionar entre dos o más interpretaciones posibles, ha de escoger aquella que más se ajuste a la Constitución, y con el fin de dar aplicación al principio de favorabilidad, debe optar, sin duda, por la que se resulte más benéfica al implicado o condenado.

(…) Así mismo, por mandato del Constituyente, tiene derecho a solicitar la aplicación de la norma más benigna. En efecto, dispone el artículo 29 de la Carta Política que en materia penal la ley permisiva o favorable, aunque sea posterior, se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. En reiteradas oportunidades, tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, han sostenido que la favorabilidad opera para las normas que resulten más suaves para el procesado, independientemente de que sean sustantivas o procesales con efectos sustanciales.

Esto da lugar, entre otros fenómenos, a la ultractividad o a la retroactividad de los preceptos que contemplan consecuencias más ventajosas. Frente a la sucesión de leyes en el tiempo, el principio de favorabilidad resulta de especial relevancia y obliga al juez a optar por la alternativa normativa más protectora de la libertad del implicado o condenado.

Para tales efectos, salvo casos ulteriores de benignidad, el punto de partida temporal que se debe tomar como referencia es justamente el momento de la comisión del hecho. (…)Así, refulge que cometido un delito, toda la normatividad que lo regula en su descripción típica, en su sanción y en las normas procesales de efectos sustanciales, acompañan ad infinitum a ese comportamiento y a su autor, salvo que con posterioridad surja norma nueva que favorablemente modifique tales atributos para que ésta sea aplicada retroactivamente, tal como lo autoriza la norma superior, lo precisa la Ley 600/00 y lo reitera para el futuro el nuevo código de procedimiento (ley 906/04).

En cambio, lo que sí choca contra aquélla -y aún con el sentido común- es que se aplique retroactivamente una nueva normatividad con efectos desfavorables. Una primera puntualidad que se le impone realizar a la Corte frente a la postura del Tribunal Superior es que, de manera alguna le resulta viable aplicar al petente las restrictivas precisiones del artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 como que dicha normatividad no estaba vigente al momento de ocurrencia de los hechos y una tal postura riñe abiertamente con el contenido del artículo 29 de la Carta Política.

Despejado así el panorama se le impone a la Corte en sede de tutela abordar los siguientes temas: i) La rebaja de pena por sentencia anticipada de que da cuenta el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, no obstante la prohibición expresa del artículo 11 de la ley 733 de 2002 entratándose de conductas como la extorsión. ii) La procedencia en la aplicación de la Ley 906 de 2004 –normativa que no restringía, hasta antes de la expedición de la Ley 1121 de 2006, la rebaja de pena como si lo hacía la Ley 600 de 2000- en aquellos distritos en que aquella aún no hubiese empezado a regir.

La respuesta a tales planteamientos se ofrece afirmativa como que nada se opone a ello, siendo esa la razón de ser que justifica el amparo a través de este excepcional instrumento constitucional, en la medida que no obstante se presentó petición con ese norte, interpuso el recurso de apelación contra la decisión desfavorable, el criterio hermenéutico que el tribunal y el juzgado de conocimiento han expuesto en el proceso se tornó distante de la posición por demás protectora de derechos fundamentales que se ha venido anunciando a lo largo de este proveído, lo que lleva a concluir -como ya se anunció en precedencia- el amparo constitucional.

Retomando, se le impone al funcionario judicial como aplicador e intérprete de la ley examinar la normatividad en aras de emplear las normas que le resulten más favorables a los intereses del enjuiciado en un pleno acatamiento del principio universal de la favorabilidad, situación que al no haberse satisfecho constituye el argumento que torna viable la mediación del juez de tutela.

Se ha de detener la Sala en la normatividad existente de cara al proceso penal adelantado contra el actor: i) Los hechos acaecieron en abril de 2006 en el Distrito Judicial de Popayán bajo la égida de la Ley 600 de 2000 y la Ley 733 de 2002. ii) En el ámbito nacional –aún cuando en forma progresiva- irrumpió a la vida jurídica la Ley 906 de 2004.

Ahora bien, ha entendido la Corte proscrita la prohibición del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 en trámite de aceptación de cargos a los procesos que se rigen bajo el esquema de la Ley 906 de 2004. Así las cosas se pregunta la Sala, resulta jurídicamente viable sin quebrantar el principio de igualdad mantener la restricción de la rebaja por sentencia anticipada contenida en el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 –como lo hicieron los funcionarios accionados- para aquellos delitos cometidos en vigencia de la ley 600 de 2000 en distritos como el de Popayán en los que al momento de resolver el funcionario de primera instancia -31 de octubre de 2006- aún no había empezado a regir la Ley 906 de 2004.

Y la respuesta a tan puntual interrogante es única: fractura el principio de igualdad una tal interpretación; sin que sea dable soslayar que al momento de pronunciarse el funcionario plural de segunda instancia en trámite del recurso de apelación ya en ese Distrito había empezado a regir el sistema acusatorio. Con respecto a este thema la Corte señaló in extenso: “… (iv) la aplicación de la rebaja de pena por sentencia anticipada.

En principio, desde la perspectiva del sistema y bajo la consideración mayoritaria de que allanamiento y sentencia anticipada no son instituciones idénticas - tan así que como se acaba de indicar, esta última no fue considerada en el nuevo estatuto -, tendría que concluirse que la prohibición del artículo 11 de la ley 733 de 2002, en cuanto a la sentencia anticipada se refiere, subsiste para los delitos allí indicados cometidos antes del 1 de enero de 2005, incluido el de extorsión por el cual fue condenado el sindicado.

Mas, la Sala también ha estimado que es posible aplicar por favorabilidad consecuencias relacionadas con institutos que no contraríen la esencia del sistema. Si así es, sin contradecir la argumentación expuesta en la decisión precedente, y más bien complementándola, si la sentencia anticipada no es igual al allanamiento de cargos – en lo cual ciertamente no está de acuerdo el Ministerio Público –, como la Sala ha insistido en hacerlo ver, entonces tampoco existe razón para no aplicar por favorabilidad la derogatoria que desde diversos ángulos, como acaba de verse, hizo el legislador del artículo 11 de la ley 733 de 2002.

En otros términos, si las leyes 890 y 906 de 2004, derogaron todas las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la ley 733 de 2004, la coexistencia de diferentes sistemas permite tomar de ellos las disposiciones más favorables, como son aquellas que sistemáticamente mandan que la prohibición de beneficios para los autores de conductas tales como la de extorsión, son cosa del pasado.

Si así no fuera, no resultaría entendible que se acepten los efectos favorables relacionados con el instituto de la libertad condicional, pero que se nieguen para la sentencia anticipada, pese a que ambas instituciones dejaron de regir, en el un caso con ocasión de la derogatoria prevista en el artículo 5 de la ley 890 de 2004 y en el otro por la dispuesta en el artículo 533 de la ley 906 de 2004.

Ahora bien, que sea posible aplicar por favorabilidad normas penales en sistemas coexistentes lo tiene claro la Sala, como también que no existen cortapisas al principio de favorabilidad de la ley penal. En efecto, al respecto ha señalado lo siguiente: “… en la elaboración del derecho penal, tanto sustancial como procesal, el legislador no es omnipotente.

En efecto, está condicionado por la barrera infranqueable de los principios y valores del estado, la filosofía sobre derechos humanos y el bloque de constitucionalidad. Ello significa, entonces, para lo que ahora importa, que si de elaborar un procedimiento penal se trata, el legislador no puede desconocer los supuestos propios del debido proceso, entre los cuales se destacan los principios de legalidad (la ley previa al acto que se imputa y juzga, y la irretroactividad de la ley) y favorabilidad (ultractividad y retroactividad de la ley benéfica), pues ellos realizan el fin supremo de la política criminal, que no es otro que el de “garantizar la protección de las personas que intervienen en el proceso penal”.

“Pero si en la fase de formación de la ley penal, el legislador no puede ignorar esos principios, menos puede hacerlo el Juez, como protector de los derechos, a la hora de aplicar la ley. Por el contrario, a éste le corresponde garantizar su vigencia mediante argumentaciones que miren menos hacia el trazo linguístico de los enunciados y más hacia los efectos benéficos de la materialización de los principios, que trascienden la ley y le dan sentido a través de su interpretación. Pues bien: “El principio constitucional de favorabilidad no fue derogado – como no puede ser –, sino reafirmado por el artículo 6 de la ley 906 de 2004, en el marco del principio de legalidad.

Si se quiere, la favorabilidad, en el diseño del artículo citado, como lo impone también el 29 del Ordenamiento Superior, se erige como una regla que confirma la validez del principio de legalidad en el marco del debido proceso como valor. Por lo mismo, no se entiende por qué el Tribunal, partiendo del precepto constitucional, afirme que el debido proceso se vulnera al reconocer el principio de favorabilidad, cuando éste lo que hace es confirmarlo.

“Podría pensarse que en términos generales esa es una expresión ecuménica que no ofrece dificultad, pero que la lectura no es tan clara frente a la vigencia gradual de la ley, pues aquella no estaría vigente sino en cuatro distritos judiciales – en todo caso no en el de Riohacha –, tal como lo dispuso el artículo 530 de la ley 906 de 2004, con fundamento en el artículo 5 del acto legislativo 03 de 2002.

“En orden a resolver ese punto, conviene distinguir entre existencia, validez, vigencia e implementación de la ley. Desde ese punto de vista, la ley existe cuando ella se introduce en el orden jurídico luego de cumplir las condiciones y requisitos para su producción; es válida cuando formal y sustancialmente respeta normas superiores que le anteceden o le sobrevienen; está vigente cuando genera o produce efectos jurídicos; y se implementa mediante “una serie ordenada de pasos, tanto jurídicos como fácticos, pretederminados por la misma norma, encaminados a lograr la materialización, en un determinado periodo de tiempo; de una política pública que la norma refleja.” “Así, a partir del concepto unitario de Estado (artículo 1 de la Constitución Política), puede afirmarse que las leyes están destinadas, por regla general, a regir en todo el territorio nacional desde que se promulgan (artículo 165 idem), razón por la cual la ley 906 de 2004 existe.

Cuestión diferente es que algunas de sus disposiciones, como las que perfilan institutos propios y exclusivos del nuevo sistema de investigación y juzgamiento, requieran de su indispensable implementación, lo cual es en todo caso distinto a decir que la ley 906 de 2004 no rige ni es válida en aquellas materias relacionadas con el diseño de los principios constitucionales y con instituciones que son comunes con la legislación procesal precedente.

“Claro que lo aconsejable es que la existencia, vigencia e implementación coincidan, en el marco de la llamada vigencia sincrónica de la ley, pero porque ello no siempre es posible es que el legislador dispone su vigencia sucesiva (gradualidad), dejándole al interprete la tarea de encontrar su cabal aplicación. “Ahora, si bien corresponde al ámbito de autonomía del legislador indicar la forma como la ley ha de entrar a regir, lo que no puede hacer, ni aún acudiendo a las facultades consagradas en el artículo 5º, del acto legislativo 02 de 2003, que modifica la parte orgánica – que no la dogmática – de la Constitución, es restringir los alcances de los derechos fundamentales de aplicación inmediata como el de favorabilidad (artículo 85), ante la coexistencia de leyes que regulan de igual manera un mismo fenómeno. “En efecto, “los valores, principios y derechos constitucionales deben ser garantizados por el legislador al ejercer su función de hacer las leyes y, concretamente, al regular temas atinentes a la política criminal del Estado.

En consecuencia, si el constituyente dispuso la eficacia directa de los derechos fundamentales la ley no podría establecer cosa distinta.” Y precisó: “De manera que el proceso de implementación de la ley 906 de 2004, que corresponde a la gradualidad del lenguaje propio del acto legislativo 03 de 2002, no puede excluir la favorabilidad de normas procesales sustanciales, pues la gradualidad supone que la ley por implementar está vigente, ya que no se puede implementar la que no rige ”.

En este orden de ideas y toda vez que el criterio hermenéutico o dicho en otra forma, la interpretación adoptada por los funcionarios accionados de cara a la problemática planteada se ofreció refractaria al alcance protector que se le imponía y aunado a ello trasgresor del precepto constitucional contenido en el artículo 29 de la Carta Política, se ha de amparar el derecho al debido proceso y a la favorabilidad a favor del señor JAIRO ALBERTO ORTEGA VIDAL.

En consecuencia, se dejarán sin efecto las decisiones de fechas 31 de octubre de 2006 emanada del Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Popayán y de segunda instancia a cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad de fecha 17 de mayo de 2007 (ésta última en lo relacionado con la prohibición del artículo 11 de la Ley 733 de 2002), para que en su lugar proceda el juez de conocimiento, dentro del término de cuarenta y ocho (48) hora y una vez le sea remitido el expediente, dictar la sentencia anticipada que se reclamó sin tener en cuenta la prohibición que de antaño existiera.

Por último podría aducirse que ante la concesión de libertad provisional a favor del quejoso por parte del Tribunal Superior de Popayán –situación conocida al interior del trámite- carecería de objeto el amparo, empero, ello no es cierto en la medida en que frente a la interpretación ofrecida por las autoridades accionadas ella persistiría y ello conllevaría desprecio a la interpretación favorable que se echa de menos, lo que favorece obviamente los intereses del procesado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-. Amparar el derecho al debido proceso y a la favorabilidad a favor del señor JAIRO ALBERTO ORTEGA VIDAL. En consecuencia, se dejan sin efecto las decisiones de fechas 31 de octubre de 2006 emanada del Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado de Popayán y de segunda instancia a cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad de fecha 17 de mayo de 2007 (ésta última en lo relacionado con la prohibición del artículo 11 de la Ley 733 de 2002), para que en su lugar proceda el juez de conocimiento dentro del término de cuarenta y ocho (48) hora y una vez le sea remitido el expediente a dictar la sentencia anticipada que se reclamó sin tener en cuenta la prohibición que de antaño existiera.

Segundo-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 remitiendo copia íntegra del fallo. Tercero-. De no ser recurrida esta decisión por ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otros los fallos de tutela del 16 de febrero de 2005 (radicado 23.006) y del 7 de diciembre del mismo año (radicado 23.322). � C-200 del 19 de marzo de 2002 y T-272 del 17 de marzo de 2005. � Sala de Casación Penal radicación 25445 � “…Aquellos procesos adelantados por hechos ocurridos con posterioridad al 1 de enero de 2005 y, anteriores al 30 de diciembre de 2006, están exentos de la prohibición, si además vienen sometidos a plenitud a la vigencia de la Ley 906 de 2004.

De lo contrario, esto es, si ha debido aplicar en su lugar la Ley 600 de 2000, porque territorialmente no había cobrado vigencia la antedicha Ley 906, persisten igualmente sometidos a las previsiones prohibitivas del artículo 11 de la Ley 733 de 2002 Los procesos adelantados por hechos sucedidos a partir del 30 de diciembre de 2006, quedan sin duda alguna sometidos a la prohibición, ya por prolongación de la vigencia del art. 11 de la Ley 733 de 2002 (en aquellos distritos donde todavía no entra en vigencia la Ley 906 de 2004 o bien por la subrogación tácita hecha con la Ley 1121 de 2006 (si ya en el distrito se aplicare a plenitud la Ley 906 de 2004) � “…Exclusión de beneficios y subrogados.

Cuando se trate de delitos de terrorismo, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión;…” � Sala de Casación Penal, marzo 14 de 2006, radicación 24052. “…En síntesis, las prohibiciones contenidas en el artículo 11 de la Ley 733 del 2002 no son aplicables a los delitos de secuestro, extorsión, secuestro extorsivo, terrorismo y conexos cometidos a partir del 1º de enero del 2005 en los distritos en los que rige a plenitud la Ley 906 del 2004, por las siguientes razones: 1.

La reducción de pena por sentencia anticipada y por confesión, por insubsistencia de la norma en cuanto ninguna de las figuras aparece reproducida en el nuevo Código de Procedimiento Penal”. � Fuera del texto: ha de de decirse que tal posición en sede de tutela fue recogida. Cfr. Sala de Decisión en Tutela, radicación 32637, 24 de agosto de 2007. � Cfr, providencia del 4 de mayo de 2006, radicado 24531, en la cual se expresó, “la figura antigua de la sentencia anticipada no encuentra similar en el estatuto procesal penal que varió radicalmente la sistemática procesal en Colombia a partir de 2004.” � Cfr., sentencia C 1092 de 2003, mediante la cual se declaró la exequibilidad del acto legislativo 03 de 2002. � Sentencia C 873 de 2003.

En igual sentido, auto del 4 de mayo de 2005, radicado 19094, M.P. Yesid Ramírez Bastidas. � Cfr, en este sentido, por todos, Corte Suprema de Justicia, auto del 4 de mayo de 2005 citado. � “Esta última ocurre (la vigencia sincrónica) cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera (vigencia sucesiva) se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador lo hacen exigible.” Corte Constitucional, sentencia C 302 de 1999. � Corte Constitucional, sentencia C 581 de 2001. � Corte Suprema de Justicia, auto de segunda instancia, radicado 23880, 19 de julio de 2005. � Sala de Casación Penal, julio 6 de 2006, radicación 24230 PAGE 16