CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N°32888 República de Colombia MARTHA CECILIA CRUZ DÍAZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N°32888 República de Colombia MARTHA CECILIA CRUZ DÍAZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 176 Bogotá, D.C., septiembre veinte (20) de dos mil siete (2007).

OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación interpuesta por MARTHA CECILIA CRUZ DÍAZ contra la sentencia de tutela proferida el 3 de agosto de 2007, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, negó el amparo de sus derechos al trabajo, igualdad, debido proceso y la familia como núcleo fundamental de la sociedad, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Gobierno Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante MARTHA CECILIA CRUZ DÍAZ desempeña en la Secretaría de Educación Municipal de Cali un cargo de carrera administrativa en forma provisional; sin embargo, se le convocó a concurso a pesar de llevar vinculada hace más de tres años, decisión con la cual se le vulneran los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso y familia, por cuanto su núcleo familiar depende de sus ingresos.

Sostiene que los diversos actos administrativos expedidos con ocasión de la convocatoria No. 001 de 2005, relacionados con inscripción, registro, actualización de inscripción para la citación a la Prueba Básica General de Preselección, entre otros puntos, generan inseguridad jurídica administrativa atribuible al Estado y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, ante la desidia como se ha venido desarrollando el concurso.

A través de la Resolución No. 1382 de 3 de agosto de 2006, la Comisión Nacional de Servicio Civil, modificó la Resolución 0171 de 2005 y convocó a los empleados que como ella, desempeñan cargos de carrera en provisionalidad, con la intención es despojarla del empleo por cuanto se le está asignando mayor puntaje a la prueba de conocimientos que a las habilidades (antigüedad, experiencia e idoneidad), situación que la coloca en situación de indefensión frente al campo intelectual o académico porque el Estado no le ha brindado la posibilidad de capacitarse en temas afines con la administración pública.

Solicita amparar los derechos invocados y ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender “la aplicación de la Convocatoria 001 de 2005”, hasta tanto no se resuelvan la multiplicidad de demandas presentadas en contra del concurso, teniendo en cuenta que la Prueba Básica de Preselección está programada para el 12 de agosto de 2007.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por medio de auto de 24 de julio de 2007, el Tribunal Superior de Cali admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a las accionadas. En la misma decisión, negó la medida provisional invocada por cuanto “no se avizora vulneración de derecho fundamental alguno inherente a la citada señora, que requiera una protección inmediata, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Decreto 2591 de 1991”. 2.

La apoderada de la Presidencia de la República manifestó que, la acción de tutela es improcedente para controvertir la legalidad de un acto administrativo dado su carácter residual, máxime cuando la actora no plantea una situación concreta que inferir que afronta un perjuicio irremediable. Precisa que no es viable a través de la solicitud de amparo, alegar la necesidad de suspender una decisión administrativa proferida en agosto de 2006, cuya legalidad e “inconstitucionalidad” debió haber sido discutida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo e, incluso, reclamar la suspensión provisional del acto administrativo.

Luego de enunciar la normatividad vigente que rige el acceso a los cargos públicos precisa que, el principio de igualdad se predica de quienes se encuentran en identidad de condiciones y la actora no expone situación fáctica que permita concluir que una persona en idénticas circunstancias a las de ella, se le haya dado un trato diferente.

Además que, la Prueba Básica General de Preselección, no es la que determina la lista de elegibles para un determinado cargo de la Administración Pública. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia que data de 3 de agosto de 2007, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, consideró que no se constató la vulneración o amenaza posible de derechos fundamentales, puesto que el proceso del concurso desarrollado por la Comisión Nacional del Servicio Civil es público y la actora tuvo la oportunidad de participar en igualdad de condiciones respecto de los demás aspirantes que aspiran a vincularse a la carrera administrativa, a través del sistema de méritos.

Precisa que la pretensión de la actora es cuestionar la legalidad normatividad vigente que facultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil para desarrollar la convocatoria No. 001 de 2005, situación que no es susceptible de ventilarse a través de la acción de tutela porque para ello puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo y sostiene que el poder ejecutivo, engaña a la población con falsas promesas preelectorales de estabilidad laboral con al ánimo de inclinar la votación a su favor, pero da la espalda a la nación desvinculando a los servidores públicos, implementando procesos de privatización y reestructurando las empresas estatales.

Sostiene que la finalidad del Gobierno es desvincular a más de ciento veinte mil servidores públicos vinculados en provisionalidad, sin generar mayores costos a la administración y “el medio más expedito para tal masacre es la imposición a toda costa del concurso de méritos” que se aparta de los preceptos constitucionales. A pesar de que la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso unos mecanismos de control, la convocatoria No. 001 de 2005 fue demandada por haberse detectado un fraude, consistente en que una funcionaria de la entidad entregó “copia del cuestionario (examen) a su esposo”, quien sacó el mejor puntaje a nivel nacional.

Como sustento de la vulneración del artículo 13 de la Carta Política, cuestiona la decisión de no reconocerle el conocimiento, adiestramiento y capacidad porque, a su juicio, de manera injusta y arbitraria debe participar en el concurso. La implementación de la convocatoria no se compadece con la necesidad del servicio, puesto que a través de éste se desvincularán varios servidores para ubicar a otros que no aportan a la construcción de una nueva sociedad constituida bajo los principios de equidad y justicia social.

Por ello, solicita revocar el fallo de tutela impugnado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por MARTHA CECILIA CRUZ DÍAZ, está encaminada a que por vía de este mecanismo subsidiario y residual se ordene a la Comisión Nacional de Servicio Civil, suspender la convocatoria 001 de 2005, aduciendo para ello que la normatividad que regula el concurso la coloca en situación de indefensión por cuanto se le otorga un mayor puntaje a la prueba de conocimientos que a la experiencia y antigüedad en el cargo desempeñado provisionalmente.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. No obstante que la actora cuestiona la normatividad a través de la cual se reglamenta la Convocatoria 001 de 2005 para acceder a los cargos de carrera administrativa, en virtud de habérsele citado a Prueba Básica General de Preselección, a pesar de estar vinculada a un cargo de carrera de manera provisional, la Sala considera de interés, para efecto de resolver el objeto de la impugnación hacer las siguientes precisiones: El Constituyente estableció la carrera como forma primordial de acceder a los empleos públicos, así se desprende del artículo 125 de la Carta Política, que contempla que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos debe hacerse previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Por su parte, la Ley 909 de 2004 reguló el sistema del empleo público y definió la carrera como un sistema técnico de administración de personal que busca garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar ese objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, es la autoridad responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las especiales. Para cumplir con las funciones asignadas, debe observar las previsiones constitucionales y legales, así como la interpretación que, en torno a preceptos superiores, realice la Corte Constitucional, como garante de la Carta Política.

Así las cosas, si profiere un acto cuyo fundamento es una determinada normativa y ésta es declarada inexequible por la Corte Constitucional, es imprescindible que estudie la viabilidad de mantener o modificar su decisión frente al posible decaimiento del acto administrativo. A pesar de que la actora en su afirmaciones genéricas no concreta su pretensión, su inconformidad surge a partir de la Resolución No. 0260 del 25 de junio de 2007 por cuyo medio la Comisión Nacional de Servicio Civil, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1382 de 2006, según la cual no le sería exigible la presentación de la prueba básica general de preselección -PBGP- a los aspirantes inscritos que, como ella, estuvieran vinculados con la administración pública a la fecha de vigencia de la Ley 1033, es decir, el 20 de julio de 2006, y que la vinculación sea de carácter provisional o en carrera.

Situación que en efecto ratificó la señora MARTHA CECILIA CRUZ DÍAZ, quien afirma desempeña el cargo de carrera administrativa, de Auxiliar de Servicios Generales de la Secretaría de Educación Municipal de Cali, en provisionalidad hace más de tres años. La Sala advierte que el acto administrativo por cuyo medio se convocó a concurso, entre otros, a los servidores públicos que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, se sustenta en argumentos serios y razonables, por tanto no se evidencia que la Comisión Nacional del Servicio Civil, hubiese incurrido en alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela.

En efecto, si uno de sus cimientos era justamente la disposición legal contenida en los incisos primero, segundo y tercero de la Ley 1033 de 2006 y los mismos fueron retirados del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional, la CNSC no podía hacer otra cosa que acatar lo allí dispuesto. Los referidos incisos preveían: “Artículo 10.

Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante, no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.

La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran. Para dar cumplimiento a los consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta”.

Mediante sentencia C-211 del 21 de marzo de 2007 la Corte los declaró inconstitucionales a partir de la fecha de promulgación de la Ley, en cuanto comportaban “un claro desconocimiento del principio de mérito que rige la carrera administrativa, así como del acceso en condiciones de igualdad a la administración pública, y que en caso de no dar efectos retroactivos a la Sentencia se estaría consolidando una situación contraria a la Constitución y a la clara línea jurisprudencial de esta Corporación”.

En todo caso, es indiscutible que por conducto de la acción de tutela no es viable cuestionar ese acto administrativo, en cuanto para tal fin se previó la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Respecto a los reproches que hace la accionante a la forma como será evaluada y calificada la prueba de conocimientos y los antecedentes de los aspirantes, importa destacar que es una situación que igualmente debe atacar por vía de las acciones ordinarias que se acaban de citar, mas no través de la tutela, dado su carácter eminentemente subsidiario y residual.

Adicionalmente, es necesario destacar que la fecha establecida por la Comisión para realizar el examen que menciona la actora en la demanda, ya pasó (12 de agosto de 2007). En consecuencia, el daño o la afectación del derecho, si es que existió, ya se materializó, lo que impide al juez de tutela proferir alguna orden, máxime cuando se desconoce si quedó habilitada para continuar en la fase siguiente del concurso, en el cual serán evaluados los conocimientos de todos los aspirantes, sin que ello implique que se le coloque en estado de indefensión. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio negó la acción de tutela interpuesta por MARTHA CECILIA CRUZ DÍAZ.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencias impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Auxiliar de Servicios Generales � Folio 64 de la actuación � Consúltese artículo 130 de la Constitución Política PAGE 14