CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32.886 ARGEMIRO OTÁLORA VILLANUEVA Y LEONARDO FABIO OTÁLORA Tutela Impugnación 32.886 ARGEMIRO OTÁLORA VILLANUEVA Y LEONARDO FABIO OTÁLORA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.177 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil siete (2007).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada a través de apoderado por Argemiro Otálora Villanueva y Leonardo Fabio Otálora contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2007, mediante la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva les negó la tutela interpuesta contra el Juzgado Promiscuo Municipal de La Argentina (Huila), el Juzgado Primero Penal Municipal de la Plata (Huila) y el Juzgado Promiscuo del Circuito de la misma localidad.

ANTECEDENTES 1. Los Hechos. El Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de control de garantías de la Plata profirió orden de captura contra los accionantes, la cual se materializó el 19 de mayo de 2007. Al día siguiente el Juzgado Promiscuo Municipal de La Argentina realizó la audiencia de control de legalidad de la captura, imputación y medida de aseguramiento, en la que la defensora pública pidió conocer los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida que motivaron la captura, pero le fue negado por cuanto tal diligencia sólo tenía el propósito de controlar la captura física.

Ante la exhibición de la orden de captura, el informe del investigador de campo sobre la misma y el acta de los derechos del capturado, el juez de control de garantías declaró su conformidad. Frente a la imputación, la defensa solicitó conocer los fundamentos de la misma pero también le fue negado porque a juicio del juez, aquella sólo es un acto de comunicación. Lo mismo ocurrió en relación con la medida de aseguramiento, pues el juez se negó a exhibir los elementos tenidos en cuenta para imponerla, concluyendo que “ esta no es una instancia de valoración probatoria ni una instancia de descubrimiento de pruebas ”, agregando frente a la “ autoría o participación” de la que habla el artículo 308 de la Ley 906 de 2004 que “ sería la instancia pertinente donde (sic) miraría las motivaciones, o si esos, (sic) esas pruebas tienen el peso suficiente para radicar en él la responsabilidad del hecho que se le está imputando ” Como consecuencia de lo anterior, a los señores Leonardo Fabio Otálora y Argemiro Otálora Villanueva se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión y de detención domiciliaria, respectivamente.

Esta decisión fue apelada, solicitando la nulidad de la misma por falta de motivación, al no haberse exhibido los mencionados elementos; sin embargo, fue confirmada. El apoderado de los accionantes formuló solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento conforme al artículo 318 de la Ley 906 de 2004, por considerar que habían desaparecido los requisitos del artículo 308 (Id).

Para el efecto cuestionó los diferentes medios probatorios que presuntamente la sustentaban, pero tampoco le fue concedida, lo cual es desproporcionado e irrazonable. Las decisiones cuestionadas estructuraron violaciones por vicios de “ estructura y garantía ” capaces de configurar defectos fácticos y “ procesales ” que hacen necesario el decreto de la nulidad de lo actuado desde la imputación y la consecuente declaración de libertad de los imputados y/o la revocatoria de la medida de aseguramiento que les fue impuesta, pues existen suficientes elementos de conocimiento que llevan a inferir que los actores no participaron en la conducta investigada y por lo tanto, que no se cumplen los requisitos sustanciales establecidos en los artículos 308 a 313 de la Ley 906 de 2004. 2.

La respuesta 2.1. Juzgado Promiscuo Municipal de La Argentina (Huila). Manifiesta que previamente había dado respuesta a otra acción de tutela incoada por los mismos accionantes y contra las mismas autoridades, por lo que reitera la información allegada en esa oportunidad. Realizó la audiencia de control de legalidad de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento respecto de los señores Leonardo Fabio Otálora y Argemiro Otálora Villanueva a solicitud de la Fiscalía 28 Local de La Plata.

Al primero le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario pues la defensa se limitó a cuestionar la aseveración del fiscal respecto a la peligrosidad y no comparecencia al proceso, y al segundo, de detención preventiva en el lugar de residencia. La defensa apeló la decisión adoptada frente al primero, pero fue confirmada por el superior.

No es cierto que se haya negado una petición de la defensa encaminada a la exhibición de un elemento material probatorio que indicara la presencia de la víctima en el lugar donde los presuntos autores fueron avistados, pues frente a ello la defensa solicitó realizar un debate sobre la legalidad de la expedición de la orden de captura lo cual no era procedente porque en ese momento se discutía precisamente la legalidad de la captura, máxime cuando dentro de la audiencia de imposición de la medida de aseguramiento no se hizo ninguna solicitud de exhibición. 2.2.

Juzgado Primero Penal Municipal de la Plata (Huila). En audiencia reservada celebrada el 17 de mayo de 2007, ordenó la captura de los accionantes de conformidad con la solicitud formulada por la fiscalía de turno, como presuntos autores del delito de homicidio en la modalidad de tentativa. En esa oportunidad escuchó como elementos materiales de prueba los testimonios de dos unidades de la SIJIN y las declaraciones de los presuntos autores materiales del hecho, realizadas ante un juzgado de familia en las que hacían imputaciones “ fuertes ” contra los accionantes como las personas que los contactaron para llevar a cabo “ la vuelta ”.

La actuación subsiguiente –legalización de la captura, formulación de la imputación e imposición de medida de aseguramiento- la realizó otro juez de control de garantías. Posteriormente, en audiencia celebrada el 17 de junio de 2007, tramitó la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento, pero la negó porque las razones o argumentos que sirvieron de base para la imposición de la misma seguían incólumes.

Esta decisión fue recurrida en apelación y concedida ante el juez de circuito que le correspondiera. Aunque ha optado por exigir descubrimiento de algunos elementos cognoscitivos de prueba posibilitando la controversia al tenor del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, considera que las decisiones de sus homólogos están ceñidas al ordenamiento porque en la etapa de investigación no se exige tal descubrimiento. 2.3.

Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito con función de conocimiento de la Plata (Huila). Se limitó a remitir copia de las actas de las audiencias realizadas en la etapa instructiva. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Neiva denegó la acción de tutela propuesta y para el efecto, sostuvo que la solicitud de la defensa que pretendía el descubrimiento de los elementos de conocimiento era improcedente porque se realizó durante las audiencias de legalización de la captura y de formulación de la imputación cuando ello es posible en la audiencia preliminar de carácter reservado en la que se solicita la orden de aprehensión ante el juez de control de garantías, al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 297 de la Ley 906 de 2004.

Igualmente destacó que en la diligencia de imposición de la medida de aseguramiento el fiscal explicó que contaba una serie de medios de prueba, evidencia física e informes que comprometían a los accionantes como determinadotes del homicidio tentado, lo cual no fue cuestionado por la defensa, pues sólo se limitó a solicitar unos testimonios en orden a establecer la personalidad.

Como los accionantes contaban con otros mecanismos de defensa judicial que podían haber sido ejercidos en su oportunidad dentro de la actuación, concluyó que la acción de tutela es improcedente. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante recurrió la decisión porque considera que se reúnen todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional para la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales cuestionadas.

En ese orden, insistió en los mismos argumentos que sustentaron su solicitud de amparo. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Inexistencia de temeridad. Teniendo en cuenta que de los informes allegados por los accionados se infería la posible existencia de una acción de tutela temeraria por parte de los accionantes, como que quiera que en aquellos se aludía a una respuesta que de manera previa habrían presentado frente a otra acción tramitada contra los mismos accionados y por los mismos hechos, se hizo necesario verificar lo pertinente ante la secretaría de la Sala Penal respectiva.

Verificado el fallo proferido el 12 de julio de 2007, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva con ponencia del doctor Álvaro Arce Tovar, se advierte que si bien la acción es idéntica a la que se tramita en esta oportunidad, aquella sólo fue promovida por el señor Leonardo Fabio Otálora, frente a la cual se declaró la improcedencia de la misma por falta de legitimidad en la causa por activa, toda vez que el defensor del actor no había aportado poder especial para interponer la solicitud de amparo limitándose a aportar copia del poder conferido para que lo representara dentro de la actuación penal.

Vistas así las cosas, resulta claro que de la presente acción no puede predicarse temeridad alguna, pues se trata de una nueva petición de amparo en la que sí existe legitimación en la causa de la parte demandante. 2. El problema jurídico. Se reduce a establecer la procedencia o improcedencia de la acción de tutela para controvertir la actuación y las decisiones proferidas por los despachos accionados dentro de la instrucción adelantada contra los accionantes en calidad de determinadores del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, específicamente en relación con las órdenes de captura, la formulación de la imputación, la imposición de las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y de detención domiciliaria y la negativa de su revocatoria. 3.

Improcedencia de la acción de tutela frente a procesos en trámite. La procedencia de la tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional y sólo procede frente a decisiones que, aunque en apariencia revistan la forma de sentencia judicial, objetivamente no lo sean en cuanto han ocasionado una violación o un perjuicio grave de los derechos fundamentales de la persona, por haber sido dictadas de manera abiertamente contraria a derecho, por capricho, por arbitrariedad o por descuido absoluto en el cumplimiento de la labor judicial.

Ahora bien, la acción tiene una naturaleza residual y subsidiaria. No fue concebida para sustituir a los jueces ordinarios, ni como mecanismo alternativo o supletorio de los procedimientos señalados en las normas procesales. Tampoco puede ser utilizada para cuestionar decisiones que no fueron recurridas durante la oportunidad legal o cuando dentro del trámite ordinario no se agotaron todos los medios procesales previstos, es decir, no pude acudirse a ella para remediar las falencias del actor durante el trámite del proceso ordinario.

Su prosperidad, tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional, cuyo criterio ha sido acogido por esta Sala de Casación, está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. Así las cosas, cuando no se han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, o el proceso se encuentra en curso, la intervención del juez constitucional es claramente impropia.

La inconformidad planteada en la demanda radica en la actuación desplegada por quienes fungieron como jueces de control de garantías dentro de la actuación surtida dentro de la investigación adelantada contra los señores Leonardo Fabio Otálora y Argemiro Otálora como presuntos autores responsables del delito de homicidio en la modalidad de tentativa, por cuanto las órdenes de captura, la formulación de la imputación, la imposición de las medidas de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario y domiciliario, respectivamente, y la negativa de revocarlas, habrían vulnerado su derecho al debido proceso.

En el expediente consta –especialmente en los CD’s en los que se observa el desarrollo de las audiencias respectivas- que la defensa de los actores ha participado activamente en procura de obtener la revocatoria de las medidas de aseguramiento que les fueron impuestas, sin resultado positivo alguno. Obviamente frente a una actuación en trámite no es posible que el juez constitucional invada la esfera competencial de los operadores jurídicos competentes, para desvirtuar las decisiones adoptadas en el curso del proceso, máxime cuando no se advierte la ostensible actuación arbitraria de los despachos accionados.

Sobre el particular es importante recordar que tratándose de procesos en curso, la acción de tutela deviene generalmente improcedente por cuanto mientras el proceso no termine con sentencia debidamente ejecutoriada existirá la oportunidad procesal de cuestionar las decisiones de la jurisdicción. Tal situación hace improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencias T-520 del 16 de septiembre de 1992 y T-320 del 1 de abril de 2004 de la Corte Constitucional. Esta Sala se ha pronunciado en igual sentido el 24 de enero de 2006 (radicado 23652), � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006.

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