CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 32861 FRANCENETH ANTONIO PEÑA MERCADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32861 FRANCENETH ANTONIO PEÑA MERCADO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 176 Bogotá D. C., septiembre veinte (20) de dos mil siete (2007).

V I S T O S Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por el ciudadano FRANCENETH ANTONIO PEÑA MERCADO, contra el fallo de tutela proferido el 30 de abril de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo medio negó el amparo para los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, trabajo, mínimo vital, respeto al fuero sindical y acceso a la administración de justicia, en conexidad con el debido proceso, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías – INVIAS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el señor FRANCENETH ANTONIO PEÑA MERCADO fue despedido sin justa causa por el Instituto Nacional de Vías – INVIAS adscrito al Ministerio de Transporte, razón por la cual formuló demanda en su contra, para que previo los trámites de un proceso especial de fuero sindical, se le condenara al pago de las sumas causadas entre la fecha del despido y al reintegro, pretensiones que fueron acogidas por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 13 de diciembre de 2002.

Decisión confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad en sentencia de mayo 30 de 2003. Es así como, el prenombrado por conducto de su apoderada judicial elevó petición el 26 de junio de 2003 ante el Instituto Nacional de Vías para obtener el cumplimiento del fallo aludido, sin embargo, la Directora General de INVIAS expidió la resolución No. 004623 el 19 de noviembre de 2003 a través de la cual declaró la imposibilidad jurídica y material para cumplir con el reintegro del señor PEÑA MERCADO, entro otros, porque a partir de la reestructuración su planta de personal no cuenta con cargos de trabajadores oficiales.

En la misma resolución se ordenó el reconocimiento y pago de los salarios que se hubiesen podido percibir desde el 15 de abril de 1995 y hasta la fecha de notificación de la misma, así como se dispuso compensar la indemnización pagada en cumplimiento del artículo 148 del Decreto 2171 de 1992, por supresión del cargo. El pago de las sumas se ordenó por resolución No. 005891 del 29 de diciembre de 2004.

Posteriormente, el prenombrado impetró nueva solicitud con idénticos fines, frente a la cual se pronunció en forma desfavorable la Jefe de la Oficina Jurídica de INVIAS, tras considerar que con la resolución 4623 de noviembre 23 y la 5891 de diciembre de 2004 ya se había dado cumplimiento a la sentencia. Atendiendo entonces que el pago ordenado en el fallo se realizó en forma parcial, en noviembre de 2005 FRANCENETH PEÑA MERCADO solicitó a INVIAS la devolución o entrega de la primera copia de la sentencia que se le había exigido, indicándosele que ello era imposible por haberse ya cumplido con el pago.

Finalmente, aparece que el 1º de febrero de 2007 PEÑA MERCADO radicó nuevo derecho de petición ante el Director de INVIAS, con miras a obtener el cumplimiento de la sentencia referida, pero la Jefe de la Oficina Jurídica le contestó que no era posible debido a que esa entidad había proferido unos actos administrativos contra los cuales no se interpuso recurso alguno y por ende los mismos habían adquirido firmeza.

En tales condiciones, el mentado ciudadano invocó el amparo para sus garantías fundamentales a la igualdad, dignidad humana, trabajo, mínimo vital, respeto al fuero sindical y acceso a la administración de justicia, en conexidad con el debido proceso, y que como consecuencia de ello, se ordene al Ministerio de Transporte y/o Instituto Nacional de Vías – INVIAS, dar cumplimiento de manera integral del fallo reseñado, precisando además para ello, que son múltiples los casos en que INVIAS ya sea directamente o a través de fallos de tutela, ha reintegrado a funcionarios que también gozaban de fuero sindical, citando como ejemplo a los señores FERNAN ZABALA PINEDA, CARLOS MANUEL GNECCO DE LA CRUZ y MARCO FIDEL MONTENEGRO CANTILLO, sin embargo, a pesar de sus múltiples solicitudes ello no ha sido posible.

Asimismo solicita, se compulsen copias de lo actuado a la Procuraduría General de la Nación para que se investiguen y castiguen las omisiones en que incurrieron las entidades demandadas. SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal de Barranquilla el 30 de abril de 2007, declarando la improcedencia de la acción, tras estimar que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial idóneos y suficientes para obtener lo pretendido en sede de tutela, ya sea ante la jurisdicción ordinaria laboral a través de la vía ejecutiva por tratarse de una obligación de hacer, o ante la jurisdicción contenciosa administrativa si lo demandado es la legalidad de lo actuado por las entidades accionadas, siendo que, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga imperiosa la intervención del juez constitucional.

IMPUGNACIÓN El accionante interpone el recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Barranquilla, insistiendo en la procedencia del mecanismo extraordinario de amparo para lo cual señala que ya la Corte Suprema de Justicia tuvo la oportunidad de pronunciarse en una acción de tutela propuesta con ocasión de iguales hechos, apoyando su decisión en las sentencias T-403 de 1999 y T-329 de 1994, cuyos apartes pertinentes trae a contexto.

Advierte así, que la posición del Tribunal A quo contraría de manera evidente y ostensible el criterio que sobre el particular ha puesto de presente la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia e incluso, el del propio Tribunal Superior de Barranquilla, que ahora modifica sin fundamento alguno. Finalmente, reitera que tras haber hecho entrega a INVIAS de la primera copia del fallo cuyo cumplimiento reclama, en este momento no cuenta con el elemento indispensable para iniciar la ejecución que le indica el Tribunal en el fallo de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende al Ministerio de Transporte y al Instituto Nacional de Vías – INVIAS.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, debe la Sala resolver si la tutela es procedente para obtener el cumplimiento de sentencia judicial que ordenó reintegro del actor al Instituto Nacional de Vías – INVIAS y el pago de todas las sumas causadas desde su despido ilegal. Dígase entonces que, una garantía esencial del Estado de Derecho es el respeto y cumplimiento de las sentencias judiciales.

Todas las personas, naturales y jurídicas, las autoridades, las entidades nacionales y territoriales, sin excepción, tienen el deber de acatar los fallos, sin hacer consideraciones particulares sobre su conveniencia, oportunidad o grado de importancia. Proceder en forma distinta es obstruir el acceso a la administración de justicia. En efecto, el derecho consagrado en el artículo 229 de la Carta Política incorpora no solo la posibilidad de acudir ante un juez para que en un caso particular y a la luz de la normatividad vigente imparta justicia, a través de una decisión pronta y cierta, sino a que la misma sea efectivamente cumplida.

Por ello si el obligado a acatar una providencia judicial, no lo hace, vulnera, además de los derechos que por ella se protegen, el acceso a la administración de justicia. Ahora bien, de manera uniforme se ha expresado que la acción de tutela sólo es procedente cuando dentro del ordenamiento no se ha previsto otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para la protección del derecho fundamental que se trata.

El legislador previó la posibilidad que las obligaciones contenidas en una sentencia judicial puedan ser demandadas ejecutivamente. Así, para lograr el cumplimiento de obligaciones originadas en una relación de trabajo que emane de una decisión judicial, el artículo 100 del Código Procesal del Trabajo previó el proceso ejecutivo laboral. Por consiguiente, se puede intentar la ejecución de obligaciones de dar o hacer (artículo 493 del Código de Procedimiento Civil).

En tal sentido, conviene precisar que como el actor pretende por vía del mecanismo excepcional el cumplimiento total de la sentencia que le resultó favorable tras agotar el proceso especial de fuero sindical, contentiva ésta de obligaciones de dar (pago de las sumas causadas) y de hacer (reintegro), frente a lo cual ha manifestado el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, que en cuanto hace referencia al pago de las sumas ordenado en el fallo, se dio cumplimiento mediante resolución 5981 del 29 de diciembre de 2004 y se materializó en la orden No. 18135 del mismo año, por lo que la apoderada de PEÑA MERCADO suscribió el respectivo paz y salvo en relación con dicha obligación, motivo por el cual no se accedió a la entrega de la primera copia de la sentencia que presta mérito ejecutivo, que elevara el actor en diciembre de 2005.

Con arreglo a lo visto, si de una parte lo que pretende el actor es el pago de la obligación incorporada en la sentencia del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá y confirmada por el Tribunal Superior de la misma ciudad, (que en su criterio no se encuentra plenamente satisfecha), el proceso ejecutivo ante los jueces del trabajo es el camino a seguir.

De suerte que el pago que haya realizado INVIAS no le cierra al peticionario la posibilidad de ejecutar por el saldo insoluto, en el evento de que éste exista, aspecto que precisamente deberá confrontarse ante el Juez natural y no ante el Juez de tutela por cuanto a él no le corresponde dar la razón a una u otra parte sobre el tema. Por manera que si el proceso ejecutivo es la vía judicial idónea para ventilar la controversia suscitada entre las partes, el mérito ejecutivo solamente lo presta la primera copia de la sentencia según voces del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, como así lo señaló la entidad accionada al contestar el derecho de petición elevado por el actor, sin embargo bajo el amparo del artículo 624 del Código de Comercio, INVIAS advirtió que tras haberse realizado el pago le resultaba imposible hacer entrega de la primera copia de la sentencia aportada, desconociendo con ello, que precisamente la norma en cita preceptúa como excepción, que el pago haya sido parcial, como así lo estima el accionante, luego, es claro que la lectura que la demandada le ha dado a dicha disposición ha conducido al entorpecimiento del ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia del señor FRANCENETH ANTONIO PEÑA MERCADO, en tanto le negó injustificadamente la entrega del título ejecutivo para acudir ante los jueces laborales, con lo que se vio quebrantado el derecho al debido proceso que asiste al actor.

Por lo anterior, se encuentra que efectivamente existe una vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, siendo del caso ordenar la entrega de la susodicha providencia dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al fallo. De otra parte, referente a la obligación de hacer contenida en el fallo, concretamente al reintegro del actor, aparece que en efecto desde el año 2003 se ordenó el reintegro del actor y ello no ha sido cumplido por la administración, pues la entidad demandada expresó su imposibilidad jurídica y material de acceder a ello a través de resolución No. 004623 de noviembre 19 de 2003, indicando así que (i) su planta de personal no cuenta con cargos de trabajadores oficiales – como el que desempeñaba al momento del retiro el actor-, (ii) los cargos contemplados en la Planta Global son de carrera administrativa, los cuales se proveen por el sistema de concurso, y (iii) que la entidad no está facultada para adelantar directamente obras de construcción. Como acotación previa debe decirse que la formulación de la presente demanda no se contrapone el principio de inmediatez que rige la acción porque aunque la sentencia fue dictada hace más de tres años, lo cierto es que el actor, quien ha adelantado gestiones ante INVIAS para lograr su cumplimiento, no tiene otro medio de defensa a su alcance para que la misma se haga efectiva.

En la Sentencia T-218 del 10 de marzo de 2005 la Corte Constitucional sostuvo: “De todo lo dicho se tiene que, si el proceso ejecutivo laboral no es mecanismo idóneo para la protección del derecho del servidor del Estado que ha sido desvinculado y solicita el cumplimiento de la sentencia de reintegro, entonces no puede decirse que la tutela sea improcedente, pese a haber transcurrido cierto tiempo entre el hecho generador de la violación y la presentación de la demanda” Al respecto, ha sido constante la Corte Constitucional en manifestar que la tutela es procedente cuando la obligación impuesta es reintegrar a un servidor público despedido, pues en esos eventos, lo que el juez de ejecución decida está limitado a impartir la orden de que se cumpla el fallo hasta ahora no cumplido, pero no existe medida alguna aplicable coercitivamente para que su mandato se lleve cabo.

En reciente pronunciamiento (T-025 del 25 de enero de 2007) reiteró su posición y dijo: “En lo que hace referencia al cumplimiento de sentencias judiciales por vía de tutela, esta Corte ha expresado que cuando lo ordenado en la providencia incumplida es una obligación de hacer, es viable lograr su cumplimiento por medio de la acción de tutela, pues los mecanismos consagrados en el ordenamiento jurídico no siempre tienen la idoneidad suficiente para proteger los derechos fundamentales que puedan verse afectados con el incumplimiento de una providencia…”.

En ese orden de ideas, es indiscutible que la tutela es el medio eficaz para hacer efectivo el cumplimiento de la orden judicial de reintegro. Pero además, en tratándose de asuntos como el que ahora concita la atención de la Sala, la jurisprudencia constitucional recientemente ha señalado que “la administración no puede sustraerse del cumplimiento de una sentencia con la expedición de un acto administrativo en el que concluye motu propio que no puede cumplir las órdenes ” Así entonces, la solución que se ha ofrecido en estos casos es que la entidad del Estado debe acudir a la justicia laboral para solicitar que ésta declare que está realmente impedida para reincorporar al trabajador, como así lo señaló en sentencia T-732/06: “Por lo tanto, debe concluirse que es inaceptable la posición asumida por la Gobernación de Casanare - así esta se base en los conceptos emitidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - en el sentido de considerar que una orden judicial de reintegro de un trabajador puede ser desatendida si se expide un acto administrativo en el que se señale la imposibilidad de cumplirla.

Como se ha indicado, esta situación entraña una vulneración de los derechos al debido proceso y al acceso a la justicia, además del desconocimiento de los principios de separación y colaboración armónica de los poderes. Para situaciones en las que la Administración señala que no puede cumplir una orden judicial de reintegro, la Corte ha establecido que la entidad condenada judicialmente debe acudir a la justicia laboral para solicitar que ésta declare que la Administración está realmente impedida para reincorporar al trabajador.

De esta manera, no es el trabajador amparado por una sentencia de reintegro el que debe entablar un proceso ejecutivo para lograr que la providencia se cumpla. Además de que ello genera muchas complicaciones probatorias y procesales, tal como se ha observado en este proceso, lo cierto es que es a la Administración a la que le corresponde la carga de demostrar por la vía procesal que no puede cumplir con la sentencia judicial, para lo cual deberá iniciar un proceso en ese sentido.

Lo anterior no significa, claro está, que los trabajadores que han obtenido una sentencia de reintegro no puedan entablar una acción ejecutiva para lograr la reincorporación efectiva a sus posiciones. Lo que ocurre es que, después de la sentencia de reintegro por violación del fuero sindical, la carga de la prueba acerca de la imposibilidad de dar cumplimiento a la providencia recae en la Administración. Ella debe instaurar entonces, dentro de un término máximo de dos meses a partir de la notificación de la sentencia de reintegro, un proceso laboral ordinario dirigido a demostrar que no puede cumplir con la sentencia, caso en el cual el juez laboral ha de determinar la indemnización correspondiente.

Pero si la Administración no entabla el proceso ordinario laboral dentro del término máximo fijado, es claro que los trabajadores podrán instaurar un proceso ejecutivo para obtener el cumplimiento de la sentencia de reintegro. En esta situación, la administración no podrá alegar en su favor la imposibilidad de hacer efectiva la providencia, puesto que ya ha pretermitido su oportunidad para presentar este argumento ante los estrados judiciales.

Asimismo, precisó que para el caso de que la administración decida, en lugar de presentar la demanda ordinaria, proceder a reincorporar al actor, es importante aclarar que ella misma deberá determinar en qué cargo será ubicado, de acuerdo con las normas existentes, y que el reintegro no significa que esta persona no puede ser nunca desvinculado de la administración. Además, es importante mencionar que el reintegro se debe realizar sin afectar los derechos de terceras personas, que no fueron parte de este proceso.

Como en el presente caso, el Instituto Nacional de Vías – INVIAS no ha iniciado tal procedimiento, es evidente que se le están afectando al accionante sus derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso. Por consiguiente, se revocará el fallo y se concederá el amparo, ordenando al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, que proceda a iniciar un juicio laboral ordinario con el objeto de que el juez determine si es imposible cumplir con la sentencia que ordena el reintegro del señor FRANCENETH ANTONIO PEÑA MERCADO y, en el caso de que esa sea su conclusión, fije la debida indemnización. La demanda deberá instaurarse dentro de las dos (2) semanas siguientes a la notificación de esta sentencia. Si la entidad demandada no presenta la demanda ordinaria respectiva dentro del término establecido deberá proceder a reinstalar al actor en la planta de personal, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de la demanda laboral.

Finalmente, respecto a la solicitud de compulsar copias a los entes competentes por las omisiones en que incurrió la entidad accionada, esta Sala advierte que escapan de la esfera de competencia del juez de tutela, peticiones como la elevada por el accionante, pues contraviene a la naturaleza de esta acción pública, erigida en mecanismo de protección de los derechos fundamentales, su utilización para propiciar investigaciones penales o disciplinarias, en consecuencia, si el demandante estima que se configura falta en el ámbito de dichas materias, puede directamente formular la queja o denuncia correspondiente ante las autoridades competentes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar CONCEDER el amparo para los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso de FRANCENETH ANTONIO PEÑA MERCADO, por las anteriores razones. 2.- ORDENAR al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, que proceda a iniciar un juicio laboral ordinario con el objeto de que el juez determine si es imposible cumplir con la sentencia que ordena el reintegro del señor FRANCENETH ANTONIO PEÑA MERCADO y, en el caso de que esa sea su conclusión, fije la debida indemnización. La demanda deberá instaurarse dentro de las dos (2) semanas siguientes a la notificación de esta sentencia. Si la entidad demandada no presenta la demanda ordinaria respectiva dentro del término establecido deberá proceder a reinstalar al actor en la planta de personal, dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de la demanda laboral.

Asimismo, se ORDENA a la entidad accionada que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, entregue al actor la primera copia de la sentencia que como título ejecutivo allegó para el pago de las sumas en ella ordenada. 3.- Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARION GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994. � Folio 39 � Corte Constitucional sentencia T-240 de 2002. � Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994. � Corte Constitucional sentencia T-732 de 2006 � T-731 de 2001 PAGE 18