CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 32856 República de Colombia JOSÉ LUIS MOZO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 32856 República de Colombia JOSÉ LUIS MOZO SÁNCHEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 176 Bogotá D. C., septiembre veinte (20) de dos mil siete (2007) OBJETO DE LA DECISIÓN Decidir la impugnación interpuesta por el apoderado de JOSÉ LUIZ MOZO SÁNCHEZ contra el fallo de tutela proferido el 9 de agosto de 2007, mediante el cual una de las Salas de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo de los derechos fundamentales del debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho del Dominio y Contra el Lavado de Activos y el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ambos de esta ciudad.

ANTECEDENTES RELEVANTES De acuerdo con la prueba documental aportada se pudo establecer que: El 7 de junio de 2007, el Grupo de Policía Judicial de la Policía Fiscal y Aduanera del Aeropuerto El Dorado de esta ciudad, presentó informe ejecutivo, dando cuenta que en el equipaje de Héctor Guirald Romero, quien se disponía a viajar a Cali, fueron encontrados US$95.880 dólares norteamericanos, respecto de los cuales no aportó soporte documental justificando la tenencia, motivo por el cual fue retenido e incautado el dinero.

Luego de agotadas las labores urgentes, el Fiscal 21 de la Unidad Nacional de Lavado de Activos, en la misma fecha, expidió orden libertad a favor de Héctor Guirald Romero porque los elementos materiales probatorios ylas e videncias físicas “no permiten establecer la actividad ilícita de la cual pueda provenir el dinero incautado, elementos este que exige la conducta de lavado de activos”.

La moneda extranjera decomisada permanece con las respectivas medidas de seguridad en poder de la Dijín, para la práctica del dictamen pericial de autenticidad, luego de lo cual, será puesta en custodia en el Banco de la República. Por solicitud del defensor del indiciado Héctor Guirald Romero y apoderado del presunto propietario de los dólares, el 9 de julio de 2007, se llevó a cabo audiencia preliminar ante el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, diligencia en la cual la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad para la Extinción del derecho del Dominio y contra el Lavado de Activos, se opuso a la entrega de las divisas aduciendo duda acerca del origen de las mismas, ausencia de documentos legales autorizando el transporte de Bogotá a Cali y haberse excedido en la cantidad permitida para comprar durante los días 14 y 15 de mayo de 2007.

El Juzgado en mención, declaró la nulidad de la captura del indiciado por no haberse legalizado y se abstuvo de pronunciarse sobre la devolución del dinero incautado por no tenerlo a su disposición. El 11 de julio de 2007, la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad para la Extinción del Derecho del Dominio y contra el Lavado de Activos, solicitó a la Jefatura de esa Unidad, iniciar el trámite de extinción sobre los dólares retenidos.

Por medio de resolución de 13 de julio de 2007, el mismo despacho fiscal, dispuso devolver al apoderado del señor JOSÉ LUIS MOZO SÁNCHEZ el memorial a través del cual solicitaba la devolución del dinero, por cuanto había sido dejado a órdenes de al Jefatura de la Unidad para el trámite de la acción de extinción del derecho de dominio.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de JOSÉ LUIS MOZO SÁNCHEZ presentó acción de tutela contra las mencionadas autoridades judiciales, con fundamento en los siguientes supuestos: Sostiene que el 6 de junio de 2007, su poderdante, por intermedio del mensajero, envió a la ciudad de Cali US$95.980 para cambiarlos allí “ debido a la caída que tuvo dicha moneda en el mercado Colombiano y encontrarse en la referida ciudad… la mejor tasa de cambio”, siendo capturado por la Policía Fiscal Aduanera y judicializado ante la Fiscalía 21 Especializada de Lavado de Activos.

En la audiencia realizada ante el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en calidad de apoderado del señor MOZO SÁNCHEZ y del indiciado, solicitó declarar la ilegalidad de la captura y de la incautación de lo dólares, pedimento al cual accedió dicho despacho judicial. En relación con la solicitud del dinero, en los términos del artículo 88 de la Ley 906 de 2004, como consecuencia lógica de la declaratoria de la ilegalidad de la incautación, el mencionado despacho adujo no ser el competente con fundamento en el artículo 250.6 de la Constitución Política, sin que respecto de esta última decisión, hubiese concedido los recursos legalmente previstos.

Refiere que, solicitada la devolución del dinero con los documentos que acreditaban la propiedad, le fue devuelta sin respuesta alguna, desconociéndole el derecho de petición. Además, la Fiscalía desconoció lo normado en los artículos 83, 84, 85, 22, 6º, 7º y 114-4 de la Ley 906 de 2004 y el debido proceso porque declarada la ilegalidad de la incautación del dinero, debió devolverlo.

Solicita amparar los derechos invocados y como fue declarada la ilegalidad de la incautación del bien (dólares), ordenar a la Fiscalía “realizar la entrega inmediata a su propietario” JOSÉ LUIS MOZO SÁCHEZ, quien acreditó su procedencia lícita, y expedir copias para investigar la conducta de los Fiscales que han conocido de las diligencias, por el actuar negligente y dilatorio en la entrega del dinero decomisado ilegalmente.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 30 de julio del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela, y negó la medida provisional invocada por el apoderado del actor, en el sentido de ordenar la entrega definitiva de los bienes por cuanto no acreditó por lo menos de manera sumaria, la ocurrencia de un daño irreparable. 2.

La Fiscalía Décima de la Unidad Nacional para la Extinción del derecho del Dominio y contra el Lavado de Activos, luego de efectuar un recuento de la actuación surtida desde la captura de Héctor Guirald Romero llevando consigo US$95.880 afirma que, el procedimiento impartido por ese despacho se ajusta a lo previsto en las Leyes 906 de 2004 y 793 de 2002, motivo por el cual solicita declarar improcedente la acción de tutela, por cuanto el actor está legitimado para reclamar la entrega de las divisas durante el trámite de la acción de extinción de dominio que en esa misma Unidad tramita la Fiscalía 28 Especializada, escenario en el cual está revestido de las garantías constitucionales y legales.

Aporta copias de las principales actuaciones y decisiones en el desarrollo de la investigación que dio lugar a la solicitud de amparo. 3. De acuerdo con lo consignado en el fallo de instancia, el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad informó que, a pesar de advertir irregularidades en la audiencia preliminar de 6 de junio de 2007, relacionadas con el procedimiento de captura de Héctor Guirald Romero y la incautación de US$95.980 por no “ haberse colocado en conocimiento del Juez de Control de garantías para su revisión legal y material, consideró que no podía efectuar pronunciamiento de fondo” porque los elementos materiales probatorios no fueron puestos a su disposición. Motivo por el cual, es incorrecto afirmar como lo hace el apoderado del accionante que ese despacho haya declarado la ilegalidad de la captura e incautación del dinero.

Respecto de la devolución del dinero, estimó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Penal, la competente para resolver dicha solicitud, es la Fiscalía, por cuanto ese Juzgado está facultado para imponer o levantar medidas jurídicas sobre bines puestos a su disposición y en el caso concreto no existe medida alguna respecto de los dólares.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de agosto del año en curso, negando la solicitud de amparo constitucional por cuanto el trámite de la acción de extinción de dominio respecto de los US$95.980 incautados a Héctor Guirald Romero, se encuentra en curso, escenario en el cual el actor puede ejercer a cabalidad las “ acciones necesarias para la protección de los derechos que considera vulnerados” y reclamar la devolución del dinero que pretende a través de esta acción excepcional.

IMPUGNACIÓN El apoderado del actor, estima que se vulneró el debido proceso por cuanto la captura e incautación del dinero, no fueron sometidos al control de legalidad ante el Juez de Control de Garantías. Luego de remitirse a los mismos argumentos expuestos en la demanda de tutela a través de los cuales procura sustentar la vulneración de los derechos invocados, afirma que no está solicitando la devolución del dinero, sino el amparo de los derechos y, como consecuencia lógica, el restablecimiento del derecho conculcado, en los términos del artículo 22 de la Ley 906 de 2004.

Agrega que, si eventualmente el delito por cual se procede no amerita la imposición de medida y otorga la libertad provisional, dicho procedimiento debe ser presentado ante el Juez de Control de Garantías para el control de legalidad. No es válido hablar de cadena de custodia respecto del dinero porque decretada la ilegalidad de la incautación, no se solicitó la suspensión del poder dispositivo de dicho bien.

Cuestiona la decisión de la Fiscalía de oponerse a la entrega del dinero y si no está a disposición legal de nadie, mal puede la Fiscalía tener ese bien sin fundamento legal o constitucional. Si la Fiscalía acepta en la respuesta de tutela que no se legalizó la captura del retenido ni la incautación de los dólares, se está frente a una omisión vulneradora del debido proceso.

Se opone a la consideración del Tribunal en cuanto a que la pretensión es la entrega del dinero, puesto que lo invocado es la protección del derecho fundamental del debido proceso, diferente es que de dicho amparo, se desprenda como consecuencia lógica, la devolución del mismo. Cuestiona la decisión del juez colegiado de tutela en cuanto señala que durante el trámite del proceso de extinción de dominio puede hacer valer sus derechos, pero a su juicio, ese proceso ya tiene implícita una nulidad, así como la exclusión de prueba por ser ilícita.

Solicita revocar el fallo impugnado, amparar el derecho fundamental del debido proceso, ordenar a la Fiscalía que restablezca los derechos realizando la devolución del dinero ilegalmente incautado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La petición de amparo constitucional presentada por el apoderado de JOSÉ LUIS MOZO SÁNCHEZ, está encaminada a que por este medio, previa prosperidad de los derechos invocados, se ordene a la Fiscalía la devolución de los dólares decomisados por razón de haberse acreditado la propiedad de los mismos y la procedencia lícita.

No obstante el desacuerdo del apoderado del actor, con el trámite de la audiencia preliminar de 9 de julio de 2007, a través de la cual el Juzgado 46 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, se abstuvo de entregar el dinero solicitado por cuanto la incautación no había sido legalizada durante el trámite el proceso penal, es necesario precisar que, no le era viable acceder al pedimento por cuanto los dólares decomisados estaban a cargo de la Fiscalía, concretamente en la Dijín, a efecto de practicarles el estudio de autenticidad.

De suerte que si bien el señor MOZO SÁNCHEZ, durante el trámite de la actuación penal, no obtuvo la entrega de la notoria cantidad de dólares decomisados, ello no puede catalogarse como una actuación omisiva vulneradora el debido proceso, puesto que indistintamente del resultado de la investigación penal propiamente dicha, corresponde a la Fiscalía establecer la procedencia de los US$95.980, a través del trámite de la acción de extinción del derecho de dominio, actualmente en curso.

De suerte que, si bien durante el trámite inicial del proceso penal no obtuvo una respuesta favorable a sus intereses, no por ello puede concluirse en la vulneración de los derechos invocados puesto que, al no estar dilucidado el origen del tan notoria cantidad de dinero que un tercero pretendía transportar de la ciudad de Bogotá a Cali, se dispuso iniciar la acción de extinción del derecho de dominio.

Ha sido criterio de la Sala que, las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, comportan que ella no pueda utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite, como tampoco para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, todo lo cual impide considerarlo como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, no se remite a duda que la actuación procesal se encuentra en trámite, motivo determinante para que se advierta la improcedencia del amparo demandado, puesto que, durante le trámite del proceso de extinción del derecho de dominio el señor MOZO SÁNCHEZ cuenta con medios idóneos de defensa judicial para reclamar el amparo de la garantías fundamentales que considera conculcadas y reclamar la devolución de los dólares de los cuales se reputa propietario, como quiera que tiene la posibilidad de hacerse presente en dicho trámite a través de apoderado y hacer valer sus derechos en los términos previstos por la Ley 973 de 2002, que lo faculta para presentar y/o solicitar pruebas, alegar de conclusión, invocar nulidades y ejercer el derecho de contradicción a través de los recursos allí previstos, en el evento de proferirse una decisión adversa a sus intereses patrimoniales.

Por manera que, a través de ese medio de defensa judicial idóneo ordinario e idóneo, el accionante cuenta con la posibilidad de hacer valer sus prerrogativas frente al dinero que asegura es de su propiedad, cuya entrega reclama a través de esta acción excepcional subsidiaria y residual, máxime cuando los desacuerdos frente a los mencionados trámites expuestos en sede de tutela, no los ha puesto en conocimiento del funcionario judicial a cuyo cargo está el aludido trámite.

Dicho argumento resulta suficiente para concluir que la acción de tutela no resulta procedente, porque así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 en los siguientes términos: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha señalado en sentencia T – 555 de 2004 que: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Así las cosas, es indiscutible que el accionante no puede utilizar la acción constitucional a manera de mecanismo paralelo o simultáneo al instrumento de defensa judicial que viene de mencionarse. Asumir una postura como la pretendida por el apoderado del señor MOZO SÁNCHEZ, sería tanto como desconocer y pretermitir las decisiones que en ejercicio de la competencia funcional, corresponde proferir a los fiscales encargados del trámite de la acción de extinción del derecho de dominio.

Por último, de considerar la parte actora que alguna de las autoridades accionadas se apartó de cumplir con el deber que el ejercicio del cargo les impone, puede acudir, si bien lo tiene, a la jurisdicción ordinaria disciplinaria a efecto de que sea investigada su conducta. En relación con la presunta vulneración del derecho de petición, debe indicársele al apoderado del actor que la Fiscalía 10 Especializada a través de la resolución de 13 de julio de 2007, atendió su reclamación y le informó la razón por la cual no tramitaría la solicitud de entrega de los dólares, por ser un asunto de competencia de la Fiscalía, a cuyo cargo está el trámite de la acción de extinción del derecho de dominio.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada por el motivo en cuestión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las consideraciones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Folio 109 de la actuación. � Puesto que no obra dicha respuesta en la actuación allegada a esta Corporación. 8 17