CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. 32819 EMELINA CONTRERAS MOYA, JOSÉ GLODOBALDO CADENA RODRÍGUEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 2ª INSTANCIA. 32819 EMELINA CONTRERAS MOYA, JOSÉ GLODOBALDO CADENA RODRÍGUEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 174 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil siete (2007).

La Corte decide el recurso de apelación interpuesto por el señor JESÚS BALMORE VALVERDE ROSERO titular de la Fiscalía 158 Local SAU de Ciudad Bolívar en Bogotá, contra el fallo de tutela proferido el 10 de agosto del corriente por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, que tuteló el derecho fundamental al debido proceso, de los señores JOSÉ GLODOBALDO CADENA y EMELINA CONTRERAS MOYA, dentro del trámite promovido respecto de la Fiscalía 230 Local adscrita a la Sala de Atención al Usuario de la localidad de Ciudad Bolívar.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes JOSÉ CLODOBALDO CADENA y EMELINA CONTRERAS MOYA, presentaron querella por presunta ESTAFA AGRAVADA y ABUSO DE CONFIANZA, en contra del señor JOSÉ ERNESTO GARZÓN ZAQUE, con quien habían suscrito un contrato de permuta de un inmueble. 2. Dicha querella fue asignada a la Fiscalía 158 Local de la SAU -Ciudad Bolívar-, quien convocó a las partes para que se llevara a cabo audiencia de conciliación. La diligencia fue adelantada por la Fiscalía 230 Local de la SAU, ya que el Fiscal encargado se encontraba en un curso programado por la institución, quien declaró la caducidad de la querella, dio por terminada la audiencia de conciliación haciendo tránsito a cosa juzgada y cobrando mérito ejecutivo.

Al día siguiente, el Fiscal 158 Local de la SAU ordenó el archivo de las diligencias. 3. Los accionantes a través de su apoderado presentaron demanda de tutela al considerar que la diligencia surtida ante el Fiscal 230 Local de la SAU fue contraria al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Por lo tanto, solicitan que se decrete la nulidad de todo lo actuado, ya que el Fiscal que adelantó la diligencia no era el competente, y porque no valoró la prueba que interrumpía los términos de caducidad.

RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA La Fiscalía 230 Local SAU -Ciudad Bolívar - afirma que una vez instalada la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad, procedió a analizar los documentos anexados a la querella. Entre los cuales se encontraba; un contrato de venta de inmueble y un contrato de permuta celebrado ante notario el 19 de julio de 2004.

Dicho contrato dispone en la cláusula quinta: “(…) Los permutantes de común acuerdo se imponen como cláusula penal la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000), los que serán exigibles de inmediato por la ley, sin necesidad de requerimiento judicial, a la parte que no cumpla lo aquí pactado, más a responder por los daños, gastos y perjuicios que el incumpla causare ( …)”.

Por lo cual la accionada observó que se configuraba una caducidad de la querella de conformidad con el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal que prevé que ésta, debe presentarse dentro de los 6 meses a la comisión del delito. Por lo anterior, la Fiscalía 230 Local manifiesta que obrando conforme al procedimiento, dispuso el archivo de las diligencias, sugiriendo a las partes que si querían deshacer lo pactado podían acudir a la jurisdicción civil para hacer efectivas las cláusulas de incumplimiento.

Concluye que no hubo ninguna violación a los principios constitucionales y legales y por el contrario dejo actuar a cada uno de los apoderados en la diligencia sin ser ello menester en las diligencias en SAU. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal- amparó el derecho al debido proceso de los accionantes por la omisión de una instancia que pretermitió la Fiscalía; la solicitud de preclusión ante el Juez de conocimiento, vulneró el derecho al debido proceso de los accionantes que no es susceptible de ser protegido de otra forma, sino mediante la acción de tutela.

En efecto, en virtud del sistema penal acusatorio el Fiscal no tiene las funciones propias de los jueces y de conformidad con el artículo 77 de la Ley 906 de 2007, en el caso concreto, la acción penal se extingue por caducidad de la querella, sin embargo, la Fiscalía debe solicitar al Juez de conocimiento la preclusión. Por lo tanto agrega el Tribunal, que con dicha actuación, no sólo incurrió la Fiscalía en vía de hecho “(…) y con ello lesionó el derecho al debido proceso en cabeza de los accionantes en su calidad de querellantes y de posibles víctimas, pues se separó del procedimiento para los casos de improseguibilidad de la acción penal, a la luz del artículo 78 de la ley 906 de 2004 y de la sentencia de la Corte Constitucional ya referida.” Así, frente a la determinación de declarar la caducidad en la audiencia de conciliación y de archivar la diligencia, sin que hubiera pronunciamiento judicial alguno, los actores quedaron desprovistos de cualquier posibilidad de instaurar cualquier recurso, siendo la audiencia de solicitud de preclusión ante el Juez de conocimiento, la oportunidad que tiene el querellante de una acción ya caducada para ejercer su derecho de defensa.

Por lo tanto, el Tribunal mencionado ordenó dejar sin efecto la declaratoria de caducidad para en su lugar ordenar a la Fiscalía que en caso de que mantenga su posición frente a la caducidad, solicite la preclusión de la actuación ante el Juez de conocimiento. En los cargos referentes a la falta de competencia, afirma el Tribunal que esto hace parte de las facultades atribuidas al ente acusador, por lo tanto, no vulnera el debido proceso de los accionantes.

En lo referente a la solicitud de compulsar copias disciplinarias, considera el tribunal que no se percibe comportamiento que lo amerite. LA IMPUGNACIÓN Al no estar de acuerdo con el fallo adoptado, el Fiscal 158 Local adscrito a la Sala de Atención del Usuario de Ciudad Bolívar impugnó el fallo invocando el artículo 79 de Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, cuando no le corresponda al Fiscal hacer un esfuerzo valorativo para concluir que el hecho que se investiga carece de elementos para calificarlo de delito, “es imperioso concluir que la Fiscalía se encuentra legalmente facultada para decretar el archivo de las diligencias ”. Agrega, que la decisión de decretar la caducidad de la querella y su archivo, no sólo “ consulta la realidad fáctica existente en las diligencias, sino los recientes pronunciamientos emanados de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, y por lo mismo no se incurrió en vía de hecho (…)”.

Por estas razones solicita que sea revocado el fallo de tutela y en su lugar que se mantenga en firme la declaratoria de caducidad de la querella. CONSIDERACIONES DE LA SALA En este caso, pretende el impugnante que se revoque lo actuado bajo el entendido de que como no le correspondió al Fiscal, hacer un esfuerzo valorativo para concluir, que el hecho que se investigaba carecía de elementos para calificarlo de delito, se encontraba legalmente facultado para decretar el archivo de las diligencias.

El artículo 250 de la Constitución dispone que a la Fiscalía General de la Nación, le corresponde adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito cuando lleguan a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando concurran suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

En ejercicio de dicha atribución deberá solicitar ante el juez de conocimiento, la preclusión de las investigaciones en los eventos previstos en la ley y cuando no hubiere mérito para acusar. Dentro del sistema penal acusatorio, en lo referente a la preclusión de la investigación, esta la Sala ha manifestado: “ Conforme al nuevo diseño procesal penal (artículo 250 de la Carta y 200 de la Ley 906/2004), concierne a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que lleguen a su conocimiento, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma; habiendo quedado despojada, por regla general, de función jurisdiccional.

De ahí que hubiese sido facultada para instar al juez de conocimiento la preclusión de la investigación cuando con arreglo a la ley no hubiera mérito para acusar. Este instituto, reglamentado en la ley 906 de 2004, en los artículos 331 al 335, permite que en cualquier etapa de la actuación, en la indagación- investigación y en el juzgamiento, podrá el fiscal pedir al juez de conocimiento la preclusión, de no existir mérito para acusar y comprobarse la existencia de cualquiera de las siguientes causas: imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; existencia de un motivo que excluya la responsabilidad, en orden a las previsiones en este sentido hechas por el Código Penal; inexistencia del hecho investigado; atipicidad de la conducta; ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código.

De concurrir en la etapa de juzgamiento cualquiera de las causales atinentes a la continuación del ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado, la preclusión podrá ser solicitada, además, por el Ministerio Público y por la defensa”. La decisión de preclusión también se debe adoptar en cualquier etapa del trámite una vez establecida la concurrencia de cualquiera de las causales de extinción de la acción penal previstas en el artículo 77 del mismo Estatuto Procesal Penal, como son: muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Interesa recordar al respecto, que la Corte Constitucional mediante sentencia C-591 de 2005 declaró inexequible la facultad que el artículo 78 de la ley 906 de 2004 atribuía a la Fiscalía para precluir la investigación a través de una orden sucintamente motivada en la etapa de la indagación cuando se acreditara la presencia de alguna de las causales de extinción de la acción; por constituir dicha decisión un acto jurisdiccional deferido por la Constitución exclusivamente a los jueces de conocimiento a petición de la fiscalía y considerar que vulneraba en materia grave los derechos de las víctimas a la justicia, la verdad y la reparación. De suerte que la preclusión sólo podrá ser decretada por el juez de conocimiento a petición de la fiscalía de acreditarse alguna de las causales para el efecto previstas por el artículo 332 del Código Procesal Penal, o cualquiera de las que originan la extinción de la acción penal, previstas en el artículo 77 íbídem.

Una vez alcance firmeza el decreto de preclusión, tiene por consecuencia jurídica la cesación, con efectos de cosa juzgada, de la persecución penal en contra del imputado por los hechos a él atribuidos”. En lo que se refiere al caso que hoy ocupa la Sala, el artículo 79 del Código Procesal Penal de 2004, dispone: “Archivo de las diligencias.

Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal ” En efecto, con el archivo de las diligencias el legislador ordinario desarrolló el primer inciso del artículo 250 de la Carta, imponiéndole a la fiscalía el deber de ejercer la acción penal cuando aparezcan motivos y circunstancias que evidencien la posible comisión de una conducta punible.

Esto implica, que de no reunirse estos presupuestos mínimos para el ejercicio de la acción penal, debe disponer el aludido archivo. Este artículo fue declarado exequible en la sentencia C-1154 de 2005 al afirmar que: “La orden de archivo de las diligencias procede cuando se constata que no existen “motivos y circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”.

La amplitud de los términos empleados en la norma acusada para referirse a la causa del archivo, hace necesario precisar la expresión para que se excluya cualquier interpretación de la norma que no corresponda a la verificación de la tipicidad objetiva. También, para impedir que en un momento inicial se tengan en cuenta consideraciones de otra naturaleza sobre aspectos que le corresponden al juez, y no al Fiscal.

No le compete al fiscal, al decidir sobre el archivo, hacer consideraciones sobre elementos subjetivos de la conducta ni mucho menos sobre la existencia de causales de exclusión de la responsabilidad. Lo que le compete es efectuar una constatación fáctica sobre presupuestos elementales para abordar cualquier investigación lo que se entiende como el establecimiento de la posible existencia material de un hecho y su carácter aparentemente delictivo.

En ese sentido se condicionará la exequibilidad de la norma”. De esta forma, si en desarrollo de la indagación no se satisfacen estos presupuestos que legitiman al fiscal para continuar con el ejercicio de la acción penal, no tiene otro camino que archivar las diligencias. “Así entonces, no le corresponde a la fiscalía para los fines de archivar el expediente, hacer juicios de valor acerca del tipo subjetivo y de la existencia o no de causales de exclusión de la responsabilidad”.

Así las cosas, razón le asiste al impugnante cuando afirma que al haber sido formulada la querella tan sólo en abril de 2007, habiendo superado todos los términos que otorgaba tanto la Ley 600 de 2000 al igual que el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, se podía inferir sin esfuerzo alguno el fenómeno de la caducidad de la querella y en consecuencia la Fiscalía estaba facultada para disponer el archivo de las diligencias, como efectivamente se hizo, siendo una causal objetiva de improseguibilidad de la acción penal.

En consecuencia, se revoca el fallo de tutela proferido el 10 de agosto de 2007 por el Tribunal Superior de Bogotá ya que no se evidenció ninguna vía de hecho y tampoco se lesionó el derecho al debido proceso por lo tanto se mantiene en firme la declaratoria de la querella al igual que el archivo de las diligencias decretadas por la Fiscalía 230 y 158 Locales Adscritas a la Sala de Atención al Usuario de Ciudad Bolívar.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISION DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: REVOCAR el fallo de tutela proferido en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 10 de agosto de 2007, mediante la cual tuteló el derecho fundamental al debido proceso de JOSÉ GLODOBALDO CADENA y EMELINA CONTRERAS.

Segundo: DEJAR en firme la DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE LA QUERELLA dentro de la actuación con radicación N° 110016000050200702598 en consecuencia, se confirma el archivo de la diligencia. Tercero: INFORMAR a las partes de la presente decisión en los términos señalados por el Decreto 2591 de 1991. Cuarto: REMITIR el expediente ante la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Cópiese y cúmplase. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria RESUMEN ACCIONANTE. JOSÉ CLODOBALDO CADENA y EMELINA CONTRERAS MOYA, ACCIONADO F iscalía LOCAL 230 asignada a la Sala de Atención al Usuario de la localidad de Ciudad Bolívar. MOTIVO · En audiencia de conciliación el FISCAL declaró la caducidad de la querella, dio por terminada la audiencia de conciliación haciendo tránsito a cosa juzgada y cobrando mérito ejecutivo.

Luego se ordenó el archivo de las diligencias. · Los accionantes presentaron demanda de tutela al considerar que la diligencia contraria al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, solicitan que se decrete la nulidad de todo lo actuado, ya que el Fiscal que adelantó la diligencia no era el competent e, y porque no valoró la prueba que interrumpía los términos de caducidad.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. Concede porque el Fiscal desconoció art. 77 CPP con ello incurrió en · vía de hecho ya que mediante la omisión de una instancia que pretermitió la Fiscalía en este caso la solicitud de preclusión ante el Juez de conocimiento, · vulneró el derecho al debido proceso de los accionantes que no es susceptible de ser protegido de otra forma, que mediante la acción de tutela.

IMPUGNACIÓN: Invoca art. 79 CPP que cuando no le corresponda al Fiscal hacer un esfuerzo valorativo para concluir que el hecho que se investiga carece de elementos para calificarlo de delito, puede decretar el archivo de las diligencias. RESPUESTA DE LA CORTE. REVOCA, en virtud del artículo 79 le compete al Fiscal la declaratoria de caducidad y el archivo de la diligencia Proyectó: Luisa Fernanda Vence: 18 de septiembre Finalmente, quiere significar la Sala, que si el peticionario estima que el proceso no debió culminar con el amparo del derecho al debido proceso por vía de hecho, por ausencia del requisito de procedibilidad de la querella como quiera que quien denunció no tenía legitimidad para hacerlo, bien puede acudir a la acción de revisión en los términos del artículo 220 del C. de P. Penal (ley 600/00), norma que indica que la acción de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas en los siguientes casos: “2.

Cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causa de extinción de la acción penal.”. En consecuencia, para lograr la pretensión del libelista existe otro medio de defensa judicial, razón por la cual amén de la expuesta por el a-quo, tampoco procedería la solicitud de amparo � Sentencia C-591 de 2005. � “Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”. � Corte Suprema de Justicia, única n° 26740, de 27 de abril de 2007.

M.P. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. � Ibídem. 2 _1204636815.doc _1204636817.doc