CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No.32818 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de Tutela Radicado No. 32818 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 166 Bogotá D.C., siete de septiembre de dos mil siete.

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2007 por el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ –SALA PENAL-, mediante la cual concedió la acción de tutela instaurada por el señor RAMIRO DE JESÚS MOJICA AVILA en defensa de sus derechos fundamentales a la seguridad social y debido proceso, contra la impugnante, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la AFP COLFONDOS.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De los hechos expuestos en la demanda y las pruebas recolectadas en el diligenciamiento, se pueden extraer los siguientes antecedentes: 1. El señor RAMIRO DE JESÚS MOJICA AVILA diligenció una solicitud de traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales –en adelante ISS-, al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos.

En consecuencia, adquirió el derecho al bono pensional Tipo A. 2. El accionante indicó que Citibank reportó el 30 de abril de 1992 al Seguro Social el salario devengado a partir de ese mes, el cual era de $ 1.209.417, a pesar de lo anterior el ISS teniendo las planillas de reporte de novedades certificó un salario inferior correspondiente a $554.700, salario que tuvo en cuenta la OBP del Ministerio de Hacienda para emitir, redimir y pagar el bono pensional con resolución 3882 de 20 de octubre de 2006. 3.

El 30 de abril de 1992 Citybank informó el nuevo salario al ISS del accionante (el cual era de $1.209.417) lo que implicó cambio de categoría y el 27 de mayo siguiente pagó al ISS la cuenta de cobro 01006201957 que por tal concepto le remitió. 4. Indica el accionante que cumplió 62 años de edad el 26 de abril de 2007, de modo que a partir de esta fecha la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda está obligada a pagar la totalidad del bono de conformidad con la liquidación precedente.

Es decir, sobre la base del salario devengado y reportado al ISS a junio 30 de 1992 ($1.209.170) y no por el salario cotizado que podía ser máximo de $554.700 pesos. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Tribunal avocó conocimiento del asunto, vinculó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al ISS y a Colfondos y dispuso los traslados de ley.

Oportunamente, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda se opuso a las pretensiones de la tutela argumentando que el accionante pretende se ordene “pretermitir” el proceso legal administrativo previo y obligatorio que se debe agotar para la liquidación y emisión del bono pensional que reclama a su favor. Colfondos, señaló que no existió vulneración alguna de los derechos del accionante por parte de esa entidad, pues es la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda la entidad llamada a liquidar y pagar correctamente el cupón para así proceder al pago de la pensión a que tiene derecho el demandante.

Considera que no vulneró ningún derecho y por lo tanto solicita se deniegue la acción de tutela. El ISS no se pronunció al respecto. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en decisión de agosto 3 de 2007, concedió la acción de tutela, ordenó al ISS que en el término de 5 días actualice el archivo laboral masivo sobre el salario real devengado por el demandante a 30 de junio de 1992 y remita la información respectiva a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que éste emita el bono pensional complementario por la diferencia previa solicitud de emisión que hará la AFP Colfondos.

LA IMPUGNACIÓN Mediante oficio radicado el 13 de agosto de 2007, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda sustentó recurso de apelación en contra del fallo que concedió la tutela a favor del señor Mojica, solicitando se declarara la improcedencia de la misma y se revocara en su totalidad el fallo teniendo en cuenta los mismos argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En este caso la acción de tutela interpuesta por el demandante tiene como fin la protección a su derecho al debido proceso, debido a que su pretensión principal está conducida a que el ISS actualice el archivo masivo laboral magnético para que la OBP del Ministerio de Hacienda expida un bono complementario tomando para tal efecto la diferencia entre el salario real que devengó al 30 de junio de 1992 y no el salario que el ISS reportó para emitirlo.

El artículo 28 del decreto 1748 de 1995 modificado por el artículo 8 del decreto 1474 de 1997 precisa que la prueba del salario base consiste en una constancia expedida por el ISS para el caso de las empresas que reportaban por el sistema de autoliquidación de aportes (ALA) y en su defecto cuando esta entidad haya manifestado y probado que en sus archivos no existe una prueba del salario reportado y devengado, el empleador expedirá un certificado en tal sentido que servirá como referencia para la emisión del bono pensional.

De lo anterior podemos deducir que la OBP del Ministerio de Hacienda tendrá subsidiariamente en cuenta el salario certificado por el empleador, ya que en primer término debe observar el documento emitido por el ISS. La certificación que entregó el ISS no guarda relación con lo ocurrido porque el Citybank entregó la novedad de cambio de categoría por aumento del salario el 30 de abril de 1992 y el mes siguiente pagó el valor que por tal concepto le cobró el ISS como se deriva de la planilla de novedades que se acompañó con la demanda que cuenta con el sello de recibo y la cuenta de cobro con el registro de pago de 27 de mayo de 1992, por lo tanto como no existió error en la novedad el ISS la aceptó y produjo la cuenta de cobro que Citybank pagó y como tampoco se presentó error por cuenta del ISS no se propició reclamación oportuna por parte del empleador.

Por lo tanto la Sala confirmará el fallo de primera instancia, debido a que el empleador del demandante informó sobre el salario del mismo en momento oportuno, el ISS incurrió en una falta que puede ser catalogada como violatoria del debido proceso, ya que al certificar en el archivo masivo magnético un salario inferior omitió la información entregada por el empleador, situación que de no haberse presentado implicaba que la OBP del Ministerio de Hacienda hubiera emitido y expedido correctamente el bono pensional, por esta razón el ISS debe volver actualizar el archivo laboral masivo sobre el salario real devengado por el demandante a 30 de junio de 1992.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR en su integridad el fallo proferido por el Tribunal NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO E. SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA PAGE 7