CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 32.808 MARÍA JOSÉ ARIAS MONTOYA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 171 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre del dos mil siete (2007) ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la menor de edad María José Arias Montoya, contra el fallo del 6 de agosto de 2007, mediante el cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Armenia negó la tutela interpuesta contra los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Seguridad y Cuarto de Familia de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. Manifiesta la menor de edad accionante que su padre –José Didier Arias González- fue “ encarcelado injustamente ” y por lo tanto ha tenido que soportar la ruptura de su unidad familiar. Su madre –Sor Yanith Montoya Guerra- perdió su empleo en razón a la discriminación que sufrió por causa del delito por el que fue condenado su padre.

Como aquel fue sentenciado con base en una calumnia y sin que existiera una investigación profunda, resultando involucrada como cómplice su madre, solicita que se le conceda la libertad condicional. Por motivos económicos y de salud, su padre hipotecó su casa y posteriormente la vendió a su tía –Sandra Montoya-, la cual le fue pagada a un abogado –Ramiro Aguilar Rojas-, quien le manifestó a su madre que debían desocuparla el 3 de julio de 2007, porque la había enajenado nuevamente.

Por intermedio de su madre solicitaron un amparo de pobreza bajo el radicado No. 10046 al “ Juzgado Cuarto Municipal de Familia ” sin obtener respuesta oportuna a sus “ necesidades materiales biológicas y de unidad familiar ”. 2. La respuesta. El Juzgado Cuarto de Familia de Armenia remitió copia de la actuación surtida dentro del trámite de amparo de pobreza promovido por la señora Sor Yanith Montoya Guerra, precisando que tal solicitud fue resuelta el 13 de junio de 2007, asignándole como apoderada a la doctora Luz María Flóres Alzate.

Por su parte, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia remitió copia del proceso penal seguido contra el señor José Didier Arias González. A éste expediente el A quo le practicó inspección judicial. LA SENTENCIA IMPUGNADA Superado el punto de la legitimidad en la causa por activa respecto de la tutela presentada por la menor de edad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia negó el amparo solicitado, porque con la ejecución de la pena impuesta al padre de la menor -después de que voluntariamente aceptara su responsabilidad en la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años-, no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues el Estado tiene la obligación de sancionar las conductas punibles y de perseguir a los responsables.

El padre de la menor tenía la obligación de garantizar y proteger los derechos de su hija, pero con su conducta la incumplió. En todo caso advierte que si bien aquel solicitó la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo consagrado en el artículo 38 del Código Penal –la cual le fue negada- no la ha pedido en condición de “ padre cabeza de hogar ”.

Igualmente encontró que el condenado no interpuso recurso alguno contra lo resuelto mediante autos de 29 de mayo y 13 de julio de 2007, que le negaron la libertad condicional, por lo que la tutela no puede ser utilizada como un mecanismo subsidiario, máxime cuando el juez de ejecución accionado expresó de manera razonada que no cumplía los requisitos legales para su concesión. Por último, encontró que el Juzgado Cuarto de Familia de Armenia acreditó que la solicitud de amparo de pobreza había sido definida mediante auto de 13 de junio de 2007, por lo que actualmente no existe ninguna situación que permita inferir el menoscabo de alguna garantía fundamental.

IMPUGNACIÓN En la diligencia de notificación personal, la accionante impugnó la sentencia constitucional que viene de reseñarse sin manifestar el motivo de su disenso. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa. Legitimidad en la causa por activa de la menor de edad. Teniendo en cuenta que la niña María José Arias Montoya dirige su acción de tutela en procura de obtener la libertad de su padre y el restablecimiento del derecho a la propiedad privada sobre el inmueble que le pertenecía a aquel, es necesario establecer si le asiste legitimidad en la causa por activa para ejercer este mecanismo constitucional.

Sea lo primero precisar, que si bien se advierte que la accionante al momento de presentar la acción de tutela cuenta con 7 años de edad, a la luz de la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, es claro que se encuentra habilitada para interponer directamente la acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales. Tal posibilidad, se desprende del carácter informal que tiene la acción y de su naturaleza como instrumento de protección de las garantías constitucionales fundamentales de toda persona.

En todo caso se hace necesario verificar si existen indebidas manipulaciones orientadas a obtener ventaja de la condición de la menor como solicitante de amparo. En ese orden, en relación con la presunta vulneración de su derecho a la unidad familiar como producto de la privación de la libertad que soporta su padre, se podría pensar que no le asiste legitimación a la peticionaria para interponer la tutela, toda vez que en el fondo lo que se está atacando son las decisiones que le han negado la prisión domiciliaria y la libertad condicional a aquel, y es claro que este se encuentra en plena capacidad para ejercer la acción directamente.

Sin embargo, en este caso particular ello no es así por cuanto indirectamente también resulta perjudicada su hija y en especial su derecho a la unidad familiar, el cual fue expresamente invocado en el libelo de tutela. Así las cosas, por esta parte le asiste interés para solicitar el amparo. No ocurre lo mismo en relación con el trámite del amparo de pobreza adelantado por su madre con el fin de que se le designe un profesional del derecho dentro del proceso ordinario de mayor cuantía orientado a lograr la nulidad absoluta del contrato de compraventa celebrado por su padre bajo un presunto estado de interdicción mental, pues es nítido que los derechos en litigio se encuentran en cabeza de la señora Sor Yanith Montoya Guerra y no de la menor accionante.

En consecuencia la Sala no se pronunciará sobre este particular aspecto porque considera que la menor carece de legitimidad en la causa por activa para reclamar este tipo de protección tutelar. 2. Problema jurídico a resolver. Centrado el debate jurídico constitucional en la presunta vulneración del derecho a la unidad familiar de la menor accionante que se habría perfeccionado con la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta a su padre como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y la negativa a concederle la libertad condicional y la prisión domiciliaria, corresponde a la Sala determinar si por vía de tutela es posible proteger tal garantía fundamental reclamada. 3.

Improcedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la unidad familiar de un menor de edad cuando la privación de la libertad es legal. Evidentemente los derechos derivados del interés superior del niño y la protección a la familia, como institución básica de la sociedad, son postulados básicos de la Constitución Política de 1991, que obviamente pueden ser amparados por vía de tutela cuando quiera que resulten perturbados por la acción u omisión ilegal de las autoridades públicas.

Sin embargo, frente a situaciones generadas por los ciudadanos que ocasionen la restricción legítima de tales derechos por parte del Estado, como es el caso de la privación de la libertad como consecuencia de un mandato judicial adoptado para sancionar las conductas punibles cometidas por los ciudadanos, es evidente que si bien la unidad familiar puede verse afectada, pues la persona no sólo se ve forzada a ser separada de la familia sino también de la sociedad, es claro que la restricción no comporta una violación de ese derecho siempre que haya sido producto de una decisión legal que sea razonable y justificada.

Es imperativo para el juez de tutela, a quien compete garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de las personas, tener en cuenta las consecuencias que genera la detención efectiva y legal de un miembro de la familia para resolver la tensión que se presenta entre los fines de la pena y la falta temporal del detenido en el seno de su familia.

Por manera que la privación de la libertad, per se, no desconoce el principio de la unidad familiar. Para que ello tenga lugar se requiere por ejemplo que, al detenido se le restrinjan injustificadamente las visitas, se le impida comunicarse con su familia, se encuentre privado ilegalmente de la libertad o que caprichosamente se le niegue la libertad condicional o el beneficio de la prisión domiciliaria.

En el caso que nos ocupa, según se desprende de la inspección judicial practicada por el A quo, se puede concluir que el padre de la menor no se encuentra ilegalmente privado de la libertad sino que está ejecutando la pena que le fue impuesta por virtud de la conducta punible por la que fue hallado penalmente responsable. De igual manera, es nítido que las decisiones proferidas por el juzgado de ejecución de penas accionado mediante las cuales por las que negó al señor Arias González la prisión domiciliaria y la libertad condicional por incumplir los requisitos contenidos en los artículo 38 y 64 del Código Penal, respectivamente, no pueden ser sometidas al escrutinio del juez constitucional para tratar de obtener una segunda instancia respecto de las decisiones que le fueron desfavorables cuando lo cierto es que quien podía impugnarlas –el condenado- dejó de hacerlo en la oportunidad legal, permitiendo que tales decisiones cobraran ejecutoria.

Lo contrario implicaría el desconocimiento del principio de subsidiaridad que rige el trámite de la acción de tutela. Finalmente es del caso destacar que la Sala no comparte la motivación presentada por el Tribunal en orden a precaver un mecanismo de defensa judicial a través del cual la menor podría dar alcance a su derecho a la unidad familiar, esto es, mediante una solicitud de prisión domiciliaria conforme al artículo 1º de la Ley 750 de 2002, pues evidentemente este beneficio fue concebido en igualdad de condiciones de género frente a las personas que ostenten la condición de padre o madre cabeza de familia, situación que se descarta en el caso sub lite pues los supuestos fácticos expuestos en el libelo de tutela y las pruebas incorporadas al expediente evidencian que la menor accionante se encuentra al cuidado de su madre.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada.

Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver Sentencias T-341 de1993, T-293 de 1994, T-456 de 1995, T-409 de 1998, T-182 de 1999, T-355 de 2001 y T-1220 de 2003. � Sobre ruptura de la unidad familiar en casos similares se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias T-277 del 15 de junio de 1994 y T-785 del 19 de septiembre de 2002.

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