SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente Tutela No. 32797 Acta No. 15 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011). Se procede a resolver la impugnación presentada por el apoderado de NILSON ANTONIO RODRIGUEZ GUEVARA contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró la parte recurrente contra EL DIRECTOR GENERAL DEL COMANDO DEL EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

Para el efecto se anotan los siguientes, I.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS 1. Que el accionante ingresó al Ejército Nacional, como soldado regular el 29 de septiembre de 1999. 2. Que el día 8 de enero de 2002, ascendió como soldado profesional. 3. Que el día 19 de enero de 2008, el actor realizando su entrenamiento físico, en el fuerte militar de Larandia (Cagueta), durante el trote, se tropezó con un andén y sufre una caída, que le comprometió su mano izquierda, con fuerte dolor, por lo cual inmediatamente se traslado al dispensario, donde le inmovilizaron la mano y le ordenaron terapias. 4.

Que el 10 de marzo de 2008, nuevamente presentó dolor en la mano izquierda, que le impide su labor, y fue revisado por el médico radiólogo quien le informa" la luxación anterior del semilunar, con migración proximal del hueso grande" y además alteración en el complejo articular radio carpiano. 5. Que mediante informativo de lesiones, el Teniente Coronel Ulises Figueredo Varón, Comandante del Batallón contra el narcotráfico N°3, de las Fuerzas Militares de Colombia, de fecha 18 de julio de 2008, "informa que la imputabilidad es literal B. en el servicio por causa y razón del mismo; según dicho del accionante le realizaron dos cirugías. la primera el 14 de enero de 2009 y la segunda el 27 de enero de 2010, Que el 28 de abril de 2008, le realizaron Junta Médica Laboral con Acta N° 37118, expedida por la Dirección de Sanidad — Ejército Nacional, en la cual le diagnosticaron una "discapacidad laborar' del 55, 5%. 7.

Que el 29 de septiembre de 2010, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta N°4309 le dictaminó una "discapacidad laboral" del 33.4% imputabilidad del servicio literal B, por causa y razón del servicio, es decir accidente de trabajo. Que el 01 de diciembre de 2010, mediante OAP 1773, el petente "es retirado del servicio activo por baja, disminución de la capacidad psicofisica, la cual fue notificada el día 15 de diciembre de 2010." Que desde la fecha del accidente hasta el día de su retiro el S.P. Nilson Antonio Rodríguez Guevara, laboró en el Ejército Nacional de Colombia durante 2 años, 11 meses y 26 días con dicha discapacidad, demostrando que no es un impedimento para desarrollar las funciones militares encomendadas, las ejecutó eficientemente, con aptitud e idoneidad, tanto así que en la hoja de vida del actor registra felicitaciones por colaboración del Comandante de Batallón de la unidad de BASAN, de fecha 15 de abril de 2010. lo.

Que solicita la protección como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que con el retiro del servicio el actor ha visto afectado su mínimo vital y el de su núcleo familiar, pues él responde económicamente por su padre y su compañera permanente. 11. Que no cuenta con un trabajo estable y por eso se encuentra en riesgo la atención en el sistema de salud, debido a que a partir de la baja se le retira del servicio médico del sistema de sanidad militar. 12.

Que en suma, el accionante considera que se vulneraron sus derechos fundamentales a una vida digna, al trabajo, al mínimo vital, a la igualdad, protección especial a personas disminuidas, derecho a la salud y seguridad social integral (Derechos Adquiridos). II. PETICIONES El accionante con la presente tutela, persigue que se le amparen los derechos constitucionales invocados y con fundamento en ello elevó los siguientes pedimentos: a. Que se declare el perjuicio irremediable de los derechos fundamentales conculcados con el acto administrativo OAP N° 1773 del 1 de diciembre de 2010, por el cual se le retiró del servicio activo como soldado profesional del Ejército. b. Que en consecuencia, se ordene la reincorporación del actor, con efectividad a la fecha de baja al cargo que ocupaba como soldado profesional o a otro de igual o superior categoría; con reconocimiento por parte de la entidad de todos los sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones dejadas de disfrutar, cesantías, aumentos de salario y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha en que fue retirado del servicio hasta aquella en que sea reincorporado efectivamente a la entidad. c. Que se declare transitoriamente la suspensión parcial del acto administrativo de retiro laboral OAP N°1773 de 1 de diciembre de 2010, como mecanismo transitorio para evitar la vulneración y el perjuicio irremediable de los derechos fundamentales invocados en cumplimiento del artículo 7 del Decreto 2591. d. Que se declare que no ha habido solución de continuidad en el servicio.

III. TRÁMITE Mediante auto del 28 de marzo de 2011, se admitió la acción de tutela y se corrió el traslado de rigor. Dentro del término, el Ejercito Nacional señaló que en el presente caso, dado que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no sugirió la reubicación del accionante, se procedió a su retiro, no siendo posible la reubicación del mismo, toda vez que para ello se requiere el concepto positivo de medicina laboral y de salud ocupacional, que en el sub examine fue negativo.

Por otra parte, indica que la presente acción resulta improcedente, por cuanto se configura la existencia de otro medio judicial de defensa, pues los actos administrativos emitidos por la administración se presumen legales y sólo pueden ser desvirtuados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

IV. DECISION DE INSTANCIA Mediante fallo del 6 de abril de 2011, se puso fin a la primera instancia concediendo el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada del accionante, para lo cual ordenó al Ejército Nacional que, en un término de 3 días, someta al accionante a una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral Militar, con el fin de que se determine el grado de la pérdida de la capacidad laboral que sufre en la actualidad, así como para que dicha junta establezca si es procedente reubicar laboralmente al actor.

En caso de que la Junta Médico Laboral Militar considere procedente la reubicación laboral del demandante, el EJÉRCITO NACIONAL deberá, en forma inmediata, reubicarlo en un cargo acorde con su grado de escolaridad, habilidades y destrezas. Para ello consideró, en síntesis, que en caso de incapacidad de un miembro profesional del Ejército Nacional, la entidad encargada de determinar si es posible reubicarlo en la institución de acuerdo con sus capacidades, es la Junta Médico Laboral.

En su dictamen dicha junta debe determinar si la persona tiene capacidades aprovechables en otras actividades tales como las administrativas, docentes, o de instrucción, como dice la Corle Constitucional. En estas condiciones, se tutelarán los derechos fundamentales invocados y se ordenará que el accionante sea valorado nuevamente por la Junta Médico Laboral Militar con el fin de que se determine el grado de la perdida de la capacidad laboral que sufre en la actualidad, así como para que dicha junta establezca si es procedente la reubicarlo laboralmente V. DE LA IMPUGNACIÓN forma efectiva y real, puesto que la petición del accionante no fue estudiada, lejos de ello, "SE DICTO UN FALLO CONDICIONADO AL LIBRE ALBEDRÍO DE LA JUNTA MEDICO LABORAL, pendiendo su reintegro solicitado en la tutela de un concepto de reubicación laboral, no es creíble que el organismo que (Minó su retiro del cargo, por obvia razones no dará concepto positivo de reubicación, por ende, por sustracción de materia no habrá reubicación laboral y menos reintegro laboral y quedará birlado los derechos fundamentales del accionante y continuando del perjuicio irremediable, reintegro laboral, palabra que no aparece por ningún lado en el fallo de tutela y de otra parte la protección de los derechos fundamentales no puede estar supeditada a una decisión subjetiva de un tercero " Agregó, que el fallo de tutela está tan descontextualizado con la realidad, que ordena que la Junta Médica valore nuevamente la pérdida de la capacidad laboral, cuando este hecho ya fue realizado y fue el que sirvió de base para el retiro del accionante.

Insiste, en que el juez de tutela no tomó una decisión de fondo para proteger los derechos fundamentales conculcados y que la Magistrada se olvidó por completo de la existencia de la Ley 361 de 1997. Finalmente señaló que lo pretendido con la acción de tutela impetrada ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, no es que se ordene una nueva evaluación de la capacidad psicofísica al accionante por parte de la Junta Médica Laboral, sino su reintegro a la institución militar, con el pago de los salarios y prestaciones sociales.

Que no se le está otorgando protección especial alguna al actor, a pesar de que este es el eje central de su familia y, como consta en el escrito petitorio, tiene su compañera permanente y padre adulto mayor, sin trabajo y sin algún tipo de protección, ni seguridad social en salud y pensiones. V. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales.

En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda de sus derechos fundamentales, pues según el accionante la decisión unilateral del Ejército Nacional de retirarlo del servicio activo, le causó un daño que le afectó su mínimo vital y vulneró sus derechos a la vida digna, al trabajo, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social integral y la protección especial a personas disminuidas.

Es por esto que solicita sea reubicado laboralmente en una actividad que pueda desempeñar, teniendo en cuenta su disminución de la capacidad laboral, que sean cancelados los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, desde que fue desvinculado hasta cuando sea reubicado laboralmente. En consecuencia, una vez revisada la demanda de tutela, y con ella las pretensiones planteadas por el actor, encuentra esta Sala de la Corte que el fallo impugnado debe confirmarse, por las siguientes razones: A diferencia de casos anteriores evaluados por la Sala, ni la Junta de Calificación Médica ni el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, emitieron concepto favorable para la reubicación laboral del actor.

No siendo viable por esta circunstancia proceder a ordenar el reintegro del petente a la Institución, pues estaría el juez de tutela desbordando su órbita de competencia, debido a que es imposible a través de esta acción constitucional entrar a discutir fundamentos técnicos para verificar su situación laboral, ya que en estas circunstancias las autoridades médicas antes mencionadas serían las competentes.

Sin embargo, por tratarse de un sujeto de especial protección y en razón a que no se desvirtúo el hecho de que el actor y servidor a la patria tuviera el estatus de cabeza de familia, por depender de él económicamente su padre y su compañera permanente, es preciso proteger sus derechos fundamentales manteniendo la orden de tutela dada, al Ejercito Nacional, por Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.-. ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA. SEGUNDO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela instaurada por NILSON ANTONIO RODRÍGUEZ GUEVARA contra EL DIRECTOR GENERAL DEL COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados por cualquier medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO Inconforme con la decisión, la parte accionante, la impugnó, para lo cual advirtió, en síntesis, que no fueron tutelados los derechos infringidos en