CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 32780 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 32780 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 155 Bogotá. D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil siete (2007) Decide la Sala la impugnación interpuesta por SUSANA ARIAS ALZATE en contra del fallo proferido el 6 de agosto de 2007 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES por medio del cual negó conceder protección al derecho fundamental a la igualdad, presuntamente vulnerado por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCION Los hechos son sintetizados por el A Quo de la siguiente manera: “Adujo la accionante que el día 5 de diciembre de 2005 la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Resolución No. 0171 convocó a concurso público a nivel nacional, para proveer cargos de carrera administrativa vacantes y otros ocupados en provisionalidad.

Así, mediante la Ley 1033 de 2006, se exoneró a quienes estuvieren bajo el último carácter durante los seis meses anteriores a la convocatoria, para que no presentaran la primera prueba de selección –entre los que se hallaba aquella-, fijando fecha para un primer examen el día 10 de diciembre de 2006. Posteriormente, la Corte Constitucional en su sentencia C-211 2007 declaró inexequible aquella norma, por lo cual la demandada debió convocar a tal prueba a los que otrora no fueron llamados, citándolos para el día 12 de agosto de 2007.

“Por tanto: “…estimamos que este llamamiento a examen viola el artículo 13 de la Constitución Política, pues el examen desde el punto de vista sustancial es diferente, violatorio del llamado test de igualdad, pues no permitirá la legitimidad, razonabilidad y proporcionalidad de trato diferenciado a la luz de la Constitución; pues, su cuestionario tendrá un tratamiento no similar al inicialmente formulado con las personas que ya lo presentaron en las circunstancias de tiempo, modo y lugar”, existiendo así un trato desigual al punto que –dice- la demandada debe anular todo el proceso e iniciar de nuevo permitiendo que todos en absoluto, al unísono, presentaran las pruebas propuestas apalancándose en jurisprudencia constitucional que hace referencia al test de igualdad, el que dice debe aplicarse en su caso concreto.” RESPUESTA DE LA AUTORIDAD DEMANDADA La autoridad accionada no dio respuesta a la demanda de tutela.

EL FALLO OBJETO DE IMPUGNACIÓN El A Quo negó las pretensiones de la demanda, por considerar que las mismas se oponían a la lógica y la razón, en tanto “…resulta impensable que los convocados reciban el mismo cuestionamiento planteado a quienes ya superaron dicha etapa, pues actuar así resultaría asaz discriminatorio para los que ya intervinieron en ella en tanto las respuestas de aquél entonces ya son de público conocimiento”; en ese mismo sentido consideró que “…pretender eliminar aquellos resultados cuando ninguna razón jurídica existe de por medio, a más de la premonición de los accionantes en el entendido personal que el cuestionario no será el mismo –lo cual es obvio a la luz de la lógica y la razón- tampoco es una solución que al menos por el camino de la tutela, como mecanismo residual y excepcional, sea eficaz en punto de tal anhelo.” Recordó el Tribunal que para efectos de declarar inexequible la excepción contenida en la Ley 1033 de 2006 según la cual los nombrados en provisionalidad, no debían presentar la prueba básica de selección, la Corte Constitucional se fundamentó en el derecho a la igualdad de todos los que quieren en propiedad ingresar a ocupar cargos públicos; en ese sentido, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dio aplicación a esa sentencia –C-211 de 2007- y con ello, al convocar a quienes inicialmente de tal prueba estaban exonerados, contrario a vulnerar el citado derecho lo que hizo fue respetarlo.

LA IMPUGNACIÓN Sin explicar los motivos de su inconformismo, la accionante impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Previa esta acotación, se confirmará el fallo impugnado, pues no sólo llama la atención de la Sala la exótica pretensión de la accionante sino la posibilidad que le asiste de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa el acto por medio del cual fue convocada a presentar la prueba básica general de selección, según las medidas que para dar cumplimiento a la sentencia C-211 de 2007 de la Corte Constitucional, tomó la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El ejercicio de las vías contencioso administrativas le permitirán solicitar la suspensión provisional de los actos que dispusieron convocarla a la prueba básica de preselección, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Negrillas fuera del original.

Es que además, la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que los actos administrativos violan de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) La posibilidad que tiene de acudir a otros medios de defensa judicial y la falta de demostración de la existencia de un perjuicio irremediable ocasionado por la convocatoria a la prueba a que debe someterse, impiden al juez de tutela intervenir en el asunto expuesto objeto del sub judice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 (septiembre 30), M. P. Hernando Herrera Vergara.” Por otra parte, como lo explicó el A Quo, la pretensión de la demandante sorprende por su falta de razonabilidad y su evidente oposición a los dictados de la lógica, pues pretender que a los nuevos convocados a la prueba básica de preselección se les aplique el mismo examen que el superado por los que ya transcurrieron por esa etapa –antes de proferirse la sentencia de la Corte Constitucional que dispuso su aplicación sin excepción- es algo que no tiene cabida en sede constitucional; así mismo, la solicitud de retrotraer el proceso de convocatoria para que todos se sometan a la misma prueba, constituye una propuesta de la demandante –respetable y osada- que la Comisión Nacional del Servicio Civil no tiene por qué acoger, pues puede optar por otras vías que considere más adecuadas, como lo hizo convocando sólo a quienes en un momento de la misma estuvieron exonerados.

Si reitera que si la opción escogida por la Comisión no es del agrado de la demandante, tiene a su alcance las vías ordinarias de defensa pues, prima facie, no encuentra la Sala que con ella se esté vulnerado algún derecho fundamental. Corolario de lo expuesto, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Con permanencia en sus cargos seis meses antes de la convocatoria. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. 1 10