CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 7 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 32775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 32775 Acta No. 15 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011) Resuelve La Corte la impugnación interpuesta por el Coordinador Jurídico del Batallón de Infantería No. 22 Batalla de Ayacucho contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 27 de abril de 2011, dentro de la acción de tutela que promovió contra la Octava Zona de Reclutamiento o Distrito Militar No. 31 del Ejército de Colombia, el señor Johnier Gutíerrez Gil, actuando en representación de su hermano Jhonatan Gutíerrez Gil.

I.

ANTECEDENTES El señor Johnier Gutíerrez Gil, “actuando en nombre y representación” de su hermano Jhonatan Gutíerrez Gil, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la libertad de escoger profesión u oficio, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional, con fundamento en los hechos que se resumen a continuación: Indicó que el día 5 de marzo de 2011, se cumplió un año desde que en “…una requisa militar se llevaron a JHONATAN GUTÍERREZ GIL para prestar el servicio militar…”.

Sin embargo, “Hace un mes aproximadamente nos enteramos que JHONATAN GUTÍERREZ GIL, está registrado como SOLDADO REGULAR, por oposición a SOLDADO BACHILLER, lo cual tiene como consecuencia que se debe prestar dos (2) años de servicio militar frente a un (1) año de prestación del servicio como corresponde a los SOLDADOS REGULARES (sic)… ” Solicitó, en consecuencia: i) cambiar el estado de soldado regular a soldado bachiller; ii) que se adopten las medidas, para que en un término de 48 horas se le otorgue la salida por haber cumplido el tiempo de la prestación del servicio y iii) las demás que se consideren oportunas y conducentes.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales dio trámite a la acción de tutela por auto del 11 de abril de 2011 y dispuso la notificación del Ministro de Defensa Nacional, del Comandante del Distrito Militar No. 31, del Comandante del Batallón Ayacucho de Manizales y del Director del Reclutamiento y Movilización del Ejército Nacional.

Dentro del término de traslado correspondiente, se incorporaron al plenario los siguientes escritos: El primero, suscrito por el Comandante del Distrito Militar No. 31, mediante el cual hizo un recuento del contenido de la ley 48 de 1993 y de las diferentes modalidades para la prestación del servicio militar obligatorio, destacando que “…el señor JHONATAN GUTÍERREZ GIL, Fue gravado como no bachiller ya que el ciudadano no aporto (sic) copia del acta de grado y copia del diploma de bachiller.

A la fecha para el Distrito Militar No. 31, el señor JHONATAN GUTÍERREZ GIL, no es bachiller ya que no a (sic) probado lo contrario ante este comando”. Insistió en que realizó su proceso de inscripción el 2 de julio de 2009 y fue incorporado el 6 de abril del 2010, lo que se traduce en que tuvo 9 meses para acreditar su condición de bachiller.

Por último, cuestiona la supuesta agencia oficiosa bajo la cual actúa el hermano del soldado estimando que “…de forma arbitraria está haciendo uso de unos derechos personales, sobre los cuales única y exclusivamente puede hacer uso el señor JHONATAN GUTÍERREZ GIL ”. En consecuencia se opuso a lo pretendido, ya que no existe vulneración alguna de los derechos enlistados.

El segundo escrito, suscrito por el Subdirector de Reclutamiento y Control Reservas, por el cual informó que el soldado activo Gutíerrez Gil en ningún momento ha presentado solicitud de desvinculación, no hallándose en esa dependencia registro o remisión alguna relacionada con el requerimiento del accionante. El tercero y último, suscrito por el Coordinador Jurídico Militar (E) del Batallón de Infantería No.22 Batalla de Ayacucho, en el que manifestó que la institución castrense a la cual se halla vinculado “…no es competente ni tiene la facultad ni la potestad legal de intervenir en las decisiones que adopte la DIRECCIÓN DE RECLUTAMIENTO – OCTAVA ZONA DE RECLUTAMIENTO – DISTRITO MILITAR No. 31”.

Sin embargo, pone de presente que han transcurrido 12 meses desde el inicio de la prestación del servicio militar y desde la suscripción de la manifestación inicial o acta de compromiso, lo cual estima como un plazo no razonable para interponer la acción. El Tribunal profirió fallo el 27 de abril de 2011; consideró que era viable tutelar los derechos fundamentales invocados y ordenó, tanto al Comandante del Batallón de Infantería No. 22 Batalla de Ayacucho, como al Comandante del Distrito Militar No. 31, “…que dentro de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a adelantar las respectivas actuaciones administrativas a fin de que se modifique la modalidad en que fue incorporado JHONATAN GUTÍERREZ GIL al servicio militar, esto es, de soldado regular a soldado bachiller, así como su desacuartelamiento inmediato y la expedición de la respectiva libreta militar, de conformidad con las normas pertinentes”.

Inconforme el Coordinador Jurídico del Batallón de Infantería No. 22 Batalla de Ayacucho, impugnó la decisión del Tribunal. II. CONSIDERACIONES Habrá de confirmarse el fallo impugnado, accediendo al amparo constitucional deprecado, por las razones que se pasan a exponer: En cuanto a la calidad de agente oficioso en la que actúa el señor Johnier Gutíerrez Gil, no encuentra esta Sala de la Corte ningún reparo, pues sin entrar a determinar la facilidad que tiene o no el conscripto para procurar por sí mismo la defensa de sus derechos, el análisis que respecto de esta figura estructuró el Tribunal permite inferir “…que al encontrarse éste prestando el servicio militar no tiene la posibilidad de acudir directamente a la procurar (sic) la defensa de sus derechos”, situación que se hace aún más notoria en cuanto a la posibilidad de recopilar el material probatorio soporte de la petición. Así las cosas, no se advierte la existencia de falta de legitimación por activa en cabeza del gestor de la petición de amparo.

Hecha esa aclaración, se tiene que con independencia de que el Ejército Nacional hubiese o no conocido la calidad de bachiller del joven Jhonatan Gutíerrez Gil al momento en el que fue efectivamente incorporado al servicio militar obligatorio, lo cierto es que, demostrada tal calidad, se obstina sin razones valederas en retener en la prestación del servicio a un soldado que cumplió con el tiempo que señala la ley para los soldados bachilleres que es, sin duda, su caso y que no es soldado regular como se pretende hacer valer.

Por otra parte, se tiene que el argumento esgrimido por la institución castrense accionada de que el joven fue negligente al no haber indicado oportunamente que era bachiller, no tiene la entidad suficiente para apoyar la negativa a darlo de baja, pues lo cierto es que no puede pretender que por una mera inconsistencia se prolongue en el tiempo una obligación con la que se cumplió a cabalidad.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE