CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 32773 JESUS MARIA JARAMILLO CARDONA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 32773 JESUS MARIA JARAMILLO CARDONA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 176 Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007).

V I S T O S La Sala se pronuncia sobre la impugnación propuesta por el apoderado del accionante JESUS MARIA JARAMILLO CARDONA contra la sentencia proferida el 1º de agosto de 2007, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través de la cual le negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, presuntamente vulnerados por el Consejo Superior de la Carrera Notarial y la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Señala el libelista, quien actualmente se desempeña como Notario Único del Municipio de “El Retiro” (Antioquia), que con ocasión de la expedición del Acuerdo No.001 de 2006 emanado del Consejo Superior de la Carrera Notarial, se inscribió en el concurso público y abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad, remitiendo oportunamente los documentos exigidos en la convocatoria.

Seguidamente refiere, que una vez publicada en la página Web la lista de aspirantes seleccionados mediante Acuerdo No. 7 del 17 de mayo de 2007, su nombre apareció en los no admitidos por no haber cumplido con los requisitos generales, concretamente el relativo a la existencia de antecedentes disciplinarios, para lo cual se tuvo en cuenta el certificado especial expedido por la Procuraduría General de la Nación en el que se registra una inhabilidad especial “ permanente”, la que considera se encuentra prescrita tras haber sido impuesta hace mas de cinco años, siendo procedente el “ olvido del dato negativo”, atendiendo la jurisprudencia constitucional en materia de antecedentes disciplinarios, afirmación que apoya en la sentencia C-1066 de 2002, por medio del cual se estudio el artículo 174 de la Ley 734 de 2001 (Código Único Disciplinario).

Sostuvo el vocero judicial del accionante, que su poderdante fue sancionado por la Superintendencia de Notariado y Registro mediante resolución 35521 del 3 de septiembre de 1999, con suspensión de cinco (5) días, debido a que no consignó oportunamente los dineros que por concepto de impuestos en el ejercicio de la función notarial debía destinar a la DIAN y, que dicha sanción se cumplió oportunamente, siendo la única sanción disciplinaria que el actor recibiera con ocasión de su desempeño como notario.

Advierte así, interpuso el recurso de reposición contra la decisión que lo inadmitió al concurso y el Consejo Superior de la Carrera Notarial confirmó la decisión reiterando que el aspirante registra una inhabilidad especial para el cargo de notario, con fundamento en el artículo 4º Decreto Ley 3454 de 2006. En tales condiciones, el ciudadano JESUS MARIA JARAMILLO CARDONA acude por conducto de apoderado al juez de tutela en procura de amparo para sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, tras considerar que no existe norma que señale tal sanción de manera permanente por ende no puede enrostrársele para impedirle acceder al concurso público de méritos.

Asimismo señala, al emitir la resolución reseñada el Consejo Superior de la Carrera Notarial incurrió en una vía de hecho administrativa por consecuencia, al fundar la decisión de inadmitirlo en el concurso a partir de un dato negativo no vigente, lo que indujo a error a la mentada entidad. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, avocó conocimiento de la presente acción y notificó de la misma a las entidades demandadas.

Al ofrecer respuesta al libelo, la Procuraduría General de la Nación por intermedio de su apoderada judicial se opone a la prosperidad del amparo de una parte, porque el afectado cuenta con otro medio judicial para desquiciar cualquier eventual vicio de que adolezca el acto cuestionado. Tal es el caso de los artículos 238 de la Constitución Política y 152 del Código Contencioso Administrativo que prevén la suspensión provisional útil al actor para los fines y con la misma eficacia de la tutela.

Tampoco puede predicarse la existencia de un perjuicio irremediable. De otra lado señaló, no se vislumbra vulneración a los derechos fundamentales invocados pues en efecto el decreto 3454 de 2006 – reglamentario de la Ley 588 de 2000, señala en parágrafo del artículo 1º que “ No podrán participar quienes se encuentren dentro de las causales de impedimento previstas en los artículos 133, 135, y 137 del Decreto 960 de 1970”.

Seguidamente se refirió a las sentencias C-1212 de 2001 que revisaron la constitucionalidad de los numerales 6º y 7º del artículo 133 del Decreto 960 de 1970 y C-373 de 2002, referidas a las inhabilidades para acceder al cargo de notario. Concluye entonces, el Acuerdo No. 1º de 2006 pretende generar vía de acceso a los ciudadanos a la carrera notarial, para lo cual se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas vigentes, entre ellas el Decreto 960 de 1970 y la Ley 588 de 2000, por ende no cabría inducir a una interpretación errada sobre el particular.

A su turno, la Superintendencia de Notariado y Registro se opuso a las pretensiones del actor porque éste cuenta con otros medios de defensa judicial para solicitar la protección de los derechos que dice están siendo vulnerados, trayendo a contexto algunos apartes de pronunciamientos sobre el particular. Asimismo, sobre el tema de las inhabilidades trajo a contexto las sentencias C-1212 de 2001, la C-373 de 2002, la C-111 de 1998 y el acto legislativo No. 001 del 7 de enero de 2004, por medio del cual se modificó el inciso 5º del artículo 122 de la Constitución Política, para predicar la vigencia de las inhabilidades perpetuas.

Finalmente señala, desde el 15 de noviembre de 2006 cuando se expidió el Acuerdo No. 1, el actor conocía las bases que estableció el Consejo Superior de la Carrera Notarial, por manera que si pretendía ser admitido al concurso debía acreditar el cumplimiento de los requisitos generales señalados expresamente en el referido acuerdo y las normas que lo regulan, todo lo cual descarta cualquier falta de claridad al respecto y menos, admitir la vulneración de derechos fundamentales como lo plantea la demanda.

SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia del primero de agosto de 2007, negó la acción de tutela incoada tras advertir que el actor cuenta con las acciones propias del proceso contencioso administrativo para impugnar los actos administrativos emanados del Consejo Superior de la Carrera Notarial en desarrollo del concurso, las que contrario a lo sostenido por el actor resultan ser eficaces en tanto se dispone del mecanismo preventivo de la suspensión provisional del acto.

Precisa además, no comparte la replica que hiciera el actor en el sentido de no serle aplicable la ley 588 de 2000, porque la sanción fue impuesta antes de su vigencia, dado que las inhabilidades no tienen el mismo tratamiento de las sanciones penales en cuanto conllevan fines distintos, por lo que tampoco es dable hablar de una aplicación retroactiva de la mentada normatividad, pues la convocatoria al concurso se hizo en vigencia de la ley 588 referida siendo reglamentada por el decreto 3454 de 2006 y quienes aspiren a participar en el mismo deben acreditar el cumplimiento de los requisitos allí previstos, cosa distinta sería si la convocatoria se hubiese hecho antes de la vigencia de la misma LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo de tutela, retomando los argumentos de la demanda y precisando que el objeto de la acción no es la validez de las normas que regulan el concurso, sino por el contrario la inconformidad la constituye el hecho que la sanción aplicada al actor le fue impuesta antes de la entrada en vigencia de la Ley 588 de 2000, donde surge evidente que los efectos desfavorables de esta norma se están aplicando a situaciones ocurridas antes de su vigencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad del accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos, que considera se irroga, a partir de la resolución No. 01112 del 27 de junio de 2007, por cuyo medio el Presidente del Consejo Superior de la Carrera Notarial, resolvió confirmar la decisión de inadmisión al concurso de notarios, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido.

Ahora bien, en materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes”.

Con base en lo anterior y en el Decreto 3454 de 2006, así como en el Acuerdo 01 de esa misma anualidad proferido con el Consejo Superior de la Carrera Notarial, a través de los cuales esa entidad convocó a concurso público abierto de méritos para proveer cargos de notarios en propiedad, se estableció el procedimiento y las diferentes fases por las que atravesaría el proceso de selección. Para el caso que nos ocupa basta con traer a contexto el contenido del inciso 3º del artículo 4º Decreto 3454 de 2006, en el que se señala de manera clara que “el aspirante tendrá en cuenta que al diligenciar y enviar el formulario estará firmando bajo la gravedad del juramento, no tener ningún impedimento para ser designado notario, y que no ha sido condenado, penal, disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del patrimonio del Estado, ni sancionado con pena de suspensión o destitución por faltas al ejercicio de notario, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 960 de 1970, la ley 734 de 2002 y demás normas que regulan la materia…”, para señalar que la administración desde un comienzo fue clara en el sentido de puntualizar que serían rechazados quienes registren sanciones como las que se citan en la norma, circunstancias que llevan a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, entonces, al no cumplir debidamente con las pautas fijadas en el curso público y abierto para el nombramiento de notarios en propiedad, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que abstenerse de incluirlo en la lista de admitidos, es decir, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para excluir a JESUS MARIA JARAMILLO CARDONA del concurso de méritos.

Bajo dicho contexto, tampoco es admisible el argumento del actor en cuanto insiste que se le están aplicando los efectos desfavorables de la Ley 588 de 2000, cuando los hechos por los cuales fue sancionado tuvieron lugar antes de su vigencia, siendo que este tipo de inhabilidades fueron instituidas desde el Decreto Ley 960 de 1970, aunado que la propia Constitución autoriza al legislador para implementarlas al momento de regular el acceso a cargos públicos, como así lo sostuvo la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de la Ley 588 de 2000: Como no existen derechos absolutos, la posibilidad de acceder al desempeño de funciones y cargos públicos está sometida a límites que procuran la realización del interés general y de los principios de la función administrativa. - En ese marco, un régimen de inhabilidades no es más que la exigencia de especiales cualidades y condiciones en el aspirante a un cargo o función públicos con la finalidad de asegurar la primacía del interés general, para el que aquellos fueron establecidos, sobre el interés particular del aspirante. - Al establecer ese régimen, el legislador se encuentra habilitado para limitar el ejercicio de derechos fundamentales como los de igualdad, acceso al desempeño de cargo o función públicos, al trabajo y a la libertad de escogencia de profesión u oficio. - El legislador tiene una amplia discrecionalidad para regular tanto las causales de inhabilidad como su duración en el tiempo pero debe hacerlo de manera proporcional y razonable para no desconocer los valores, principios y derechos consagrados en el Texto Fundamental.

Por lo tanto, sólo aquellas inhabilidades irrazonables y desproporcionadas a los fines constitucionales pretendidos serán inexequibles. - La inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento anterior no afectará el desempeño de la función o cargo, de protección del interés general y de la idoneidad, probidad y moralidad del aspirante. - Las inhabilidades intemporales tienen legitimidad constitucional pues muchas de ellas aparecen en el Texto Fundamental y el legislador bien puede, en ejercicio de su capacidad de configuración normativa, establecer otras teniendo en cuenta los propósitos buscados y manteniendo una relación de equilibrio entre ellos y la medida dispuesta para conseguirlos. 5.

Por otra parte, no es la primera vez que se cuestiona ante la Corte la exequibilidad de una norma relacionada con las inhabilidades para acceder al cargo de notario. Ya en dos oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre ese particular y en ellas ha sentado unas premisas que es necesario retomar. Así, en la Sentencia C-128-00, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 134 del Decreto 960 de 1970, norma que inhabilitaba para ser nombrados como notarios a quienes en el año anterior hubiesen desempeñado el cargo de Ministro del Despacho, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia o Magistrado o Fiscal de Tribunal Superior.

La Corte encontró que esa inhabilidad, si bien correspondía al sistema original de selección y designación de los notarios, hoy carecía de sentido ante la obligatoriedad del concurso de méritos para el nombramiento de notarios en propiedad dispuesto por el artículo 131 de la Carta. (….) Finalmente, en la Sentencia C-1212-01 la Corte declaró la exequibilidad de las inhabilidades intemporales para ser designado como notario consagradas en los numerales 6 y 7 del artículo 133 del Decreto 960 de 1970 y que recaen sobre los funcionarios o empleados de la Rama Jurisdiccional o el Ministerio Público que por falta disciplinaria hayan sido destituidos, o suspendidos por segunda vez por falta grave, o sancionados tres veces por cualesquiera falta y sobre quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo público por faltas graves.

En este pronunciamiento se enfatizó que la inhabilidad no constituye una pena y se precisó que por ese motivo a las inhabilidades no les es aplicable el mandato de imprescriptibilidad de las penas dispuesto en el artículo 28 de la Carta….” Precisado lo anterior se tiene que, el pronunciamiento desfavorable de la administración frente al recurso de reposición propuesto por el actor contra el acto administrativo que dispuso inadmitirlo en el concurso citado, no califica como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela A lo anterior, se suma que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el acto administrativo objeto de reproche.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación proferido por el Tribunal Superior de Antioquia. A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el primero de agosto de 2007 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, conforme quedó consignado en la presente decisión, 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional. Sentencias C-509-94 y C-558-94. � Corte Constitucional. Sentencia C-631-96, C-564-97. � Corte Constitucional. Sentencia C-925-01. � Corte Constitucional. Sentencias C-194-95, C-329-95, C-373-95, C-151-97 y C-618-97. � Corte Constitucional.

Sentencias C-111-98 y C-209-00. � Sentencias C-037-96; C-111-98, C-209-00 y C-952-01. 8 17